裁判字號：臺灣高等法院105年侵上訴字第2號刑事判決
裁判日期：民國105年04月27日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決105年度侵上訴字第2號上訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告林忠億選任辯護人顏寧律師
梁淑華 律師 房佑璟 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣新北地方法院104年度侵訴字第24號，中華民國104年11月19日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度偵字第31587號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○對未滿十四歲男子犯強制猥褻罪，共貳罪，各處有期徒刑參年。應執行有期徒刑肆年。
事實
一、丙○○與代號0000-000000少年（民國00年0月生，姓名詳卷，下稱乙○）為居住在新北市林口區（住址詳卷）同棟電梯大樓對門之鄰居。其明知乙○為國中生，並可得預見乙○可能係未滿14歲之男子，竟基於對未滿14歲之男子強制猥褻，為下列犯行：
㈠於103年9月16日傍晚，在乙○住處外，等待乙○放學返家
，先藉機上前攀談，並趁乙○開啟住處大門時，尾隨進入乙○住處，不顧乙○推阻拒絕，強行將手伸入乙○之內褲裡，撫摸乙○之生殖器，以此違反乙○意願之方式對乙強制猥褻得逞。
㈡於103年10月1日傍晚，乙○放學後，以分享照片為由，誘
使乙○進入丙○○住處後，要求乙○將制服脫下，經乙○拒絕後，丙○○遂強行解開乙○制服之釦子，將乙○強壓在床上，並強行擁抱乙○，徒手撫摸乙○胸部及親吻乙○之臉頰，以此違反乙○意願之方式對乙○強制猥褻得逞。
二、嗣乙○之母（代號0000-000000A，姓名詳卷，下稱甲○）於
103年10月11日晚間，為乙○複習公民課程及講解性騷擾意義時，乙○始吐露實情，甲○遂報警處理，而查悉上情。
三、案經乙○、甲○訴由新北市政府警察局婦幼警察隊報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按「因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定外，應予保密。行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。」性侵害犯罪防治法第12條定有明文。另「性侵害犯罪防治法第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料。」性侵害犯罪防治法施行細則第6條亦有明文。是本判決書中關於被害人乙○及告訴人甲○之姓名，自應僅記載代號或簡略記載（真實姓名詳卷）；又於事實內有關被害人乙○及被告丙○○之住處地址等事項，則應予簡略記載（地址詳卷），俾符上開規定意旨。
二、證人即告訴人乙○於警詢之陳述，無證據能力：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
證人乙○於警詢中所為之陳述，核屬被告以外之人於審判外之陳述，被告及辯護人於原審爭執其於警詢陳述之證據能力（見原審卷第39頁），但被告及辯護人於本院準備程序時改主張有證據能力（見本院卷第50頁）。然證人Ａ男在檢訊已就其被害情節證述綦詳（詳如後述），更於原審審理中到庭為相同之證述，核其於偵、審所為之證言與其先前於警詢中所為之陳述相符，復查無合乎刑事訴訟法第159條之2、第
159條之3所規定例外得為證據之情形，亦無性侵害犯罪防治法第17條所定之情形，自無例外賦予證據能力之必要，應認證人乙○於警詢中所為之陳述，無證據能力，未採為本案判斷之依據。
三、證人甲○於偵查中未經具結之陳述，無證據能力：證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第158條之3定有明文。查證人甲○於偵查中向檢察官所為陳述，未依法定程序具結，有偵查筆錄附卷可參（見103年度偵字第31587號卷【下稱偵卷】第42頁反面），被告及辯護人爭執其證據能力（見本院卷第39頁反面），依上開規定，證人甲○於偵查中未經具結之陳述，無證據能力。
四、證人即告訴人乙○於偵查中之證述，有證據能力：被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。此即為同法第159條第1項所指「除法律有規定」之例外情形，稽其立法理由，乃謂現階段檢察官實施刑事訴訟程序，多能遵守法律規定，無違法取供之虞，故原則上賦予其偵訊筆錄之證據能力，祇於顯有不可信之例外情況，否定其證據適格。至於有無不可信之情況，法院應依卷證資料，就該被告以外之人於陳述時之外在環境及情況（諸如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等），予以綜合觀察審酌，而為判斷之依據，是爭辯存有此種例外情況者，當須提出相當程度之釋明，法院始能據而調查，非許空泛指摘（最高法院100年度台上字第652號、101年度台上字第6007號刑事判決意旨參照）。查證人乙○係00年0月出生，有其代號與真實姓名對照表、全戶戶籍資料查詢結果存卷可參（置於偵卷彌封證物袋內），其於偵查中尚未滿16歲，依刑事訴訟法第186條第1項第1款規定，不得令其具結，是檢察官於偵訊時諭知證人乙○未滿16歲無庸具結仍應據實陳述（見偵卷第41頁），並無任何違法。又證人乙○於偵查中接受訊問時，均有社工陪同，而其於偵查中之證述並無證據顯示其遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙自由陳述等顯不可信之情況下所為，其證述內容亦與本案犯罪事實有相當之關聯性，被告及辯護人雖主張乙○此部分之證詞無證據能力，然未釋明證人乙○於偵查中之證述有何顯不可信之情形，揆諸上開說明，證人乙○於偵查中之證述，有證據能力。
五、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查除上開證據外，本案判決所引用之各該被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟均經被告、辯護人於準備程序表示同意作為證據而不爭執（見原審卷第39頁），且迄言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌此等證據資料製作時之情況，尚無違法不當，以之作為證據應屬適當，而認前揭證據資料均有證據能力。
六、至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。
貳、實體部分：
一、上訴人即被告丙○○雖承認㈠於103年9月16日傍晚，有在乙○住處外等待乙○放學返家，先藉機上前攀談，並趁乙○開啟住處大門時，與乙○進入乙○住處，並有將手伸入乙○之內褲裡，撫摸乙○生殖器；㈡於103年10月1日，以分享照片為由，使乙○進入被告住處內，解開乙○制服之釦子，並有抱起乙○、與乙○躺在床上並親吻乙○臉頰之事實。惟否認有何強制猥褻之犯行，辯稱：103年9月16日傍晚我確實有觸摸乙○的的生殖器，但是沒有強迫他，也不知道乙○的實際年齡，另外在103年10月1日傍晚，我跟乙○躺在床上的過程中，沒有將乙○強押在床上，沒有撫摸乙○之胸部云云。辯護人則以：被告主觀上認知乙○為已滿14歲之人；被告於103年9月16日及103年10月1日所為，並未對乙○施用強制力之手段，亦未違反乙○之意願；被告主觀上認為其係與乙○玩遊戲，並無滿足自己性慾之行為；被告行為時有精神障礙或其他心智缺陷致不能辨識其行為違法或欠缺因其辨識而行為之能力，或致使前揭能力顯著降低之情形等語置辯。
二、惟查：㈠事實一㈠部分：
被告丙○○有於103年9月16日傍晚，尾隨乙○進入乙○住處，將手伸入乙○之內褲裡，撫摸乙○之生殖器之事實，業據被告丙○○於檢訊及原審審理中供承：103年9月16日我一開始跟乙○進他家，他的父母親都不在家，我跟他玩耍，從後面抱住他，將手伸到他的褲子裡摸他的生殖器等語（見偵卷第45頁反面、原審卷第39頁反面），核與證人即告訴人乙○於檢訊及原審審理時證稱：於103年9月16日我下課回家，被告趁我開門時，進到我家之後，趁我講話的時候，用手摸我肩膀往下把手塞到褲子裡面摸並直接抓著我的生殖器等語（見偵卷第41頁反面、原審卷第113頁反面）相符。此部分事實堪以認定。
㈡事實一㈡部分：
1.被告丙○○有於103年10月1日，以分享照片為由，使乙○進入被告住處內，並解開乙○制服之釦子，抱起乙○、與乙○躺在床上並親吻乙○臉頰之事實，業據被告於檢訊及原審審理中供承：103年10月1日我在樓下跟乙○一起上樓，我跟乙○說我有照片想跟他分享，就牽乙○手跟我進去我家玩，進去後我拿我的結婚照和小孩照片跟他分享，乙○說不想看照片，我想說可以玩抱一下，就抱他到床上，他當天穿制服，我解開他上衣釦子，我就側身抱著他，我要起身時，有做一個嘟嘴親他的動作，但是沒有碰到，只有親到臉頰，沒有親到嘴唇等語（見偵卷第45頁反面至46頁、原審卷第39頁反面、第126頁反面），核與證人即告訴人乙○於檢訊及原審審理時證稱：103年10月1日被告說想跟我分享一個東西，他就拉我進去他家看家人的照片和婚紗照，之後他叫我脫衣服，當天我穿制服，我說我不要，他就硬把我的釦子打開，然後他再脫自己的衣服，當時他把我壓在他房間的床上，之後就抱過來，他說抱1分鐘就好，之後抱了約10分鐘，我當時說不要，要把他推開，但推不開，他在抱我的時候，還摸我的胸部，然後親我臉頰一下等語（見偵卷第41-42頁、原審卷第113頁反面至115頁）大致相符，因此被告丙○○於103年10月1日傍晚，乙○放學後，以分享照片為由，誘使乙○進入被告丙○○住處後，解開乙○制服之釦子，擁抱乙○，親吻乙○之臉頰之事實，亦堪認定。
2.被告雖辯稱：於103年10月1日並未將乙○強壓在床上並撫摸乙○之胸部云云（見原審卷第39頁反面、第126頁反面、本院卷第87頁反）。然被告於警詢中自陳：在玩的過程中，我有親乙○的臉頰，不知道有沒有碰到嘴巴，我不清楚，我只知道在玩的過程中，我是有這樣的動作，我所謂的玩就是感覺有意思想要挑逗氣氛，就會玩摸頭、抱起來旋轉、嘟他（親吻）、拉扯褲子抓他生殖器等遊戲，103年10月1日，我有跟乙○分享婚紗照，我只有將乙○的制服釦子解開，沒有把他的衣服脫掉，我有把乙○壓在床鋪上，我有對他說給我1分鐘，之後我問他要不要玩電腦小遊戲，我可能不小心點到之前瀏覽的網頁，內容是同志、自慰的影片等語（見偵卷第8-9頁）。於檢訊中則稱：103年10月1日我在樓下跟乙○一起上樓，我跟乙○說我有照片想跟他分享，就牽乙○手跟我進去我家玩，進去後我拿我的結婚照和小孩照片跟他分享，乙○說不想看照片，我想說可以玩抱一下，就抱他到床上，他當天穿制服，我解開他上衣釦子，我就側身抱著他，我要起身時，有做一個嘟嘴親他的動作，但是沒有碰到，我當時抱乙○約有1分鐘，之後我問他要不要玩小遊戲，過程中剛好看到我電腦裡男生的視訊，該名男生裸身，之後我聽到開門的聲音，應該是乙○家人回來了，就請他回去等語（見偵卷第46頁）。再於原審審理中供陳：103年10月1日，我有以分享照片為由，使乙○進入我住處後，解開乙○制服之釦子，我當時有詢問乙○是否可以抱他，乙○說可以，所以我就把他抱起來，並倒在床上，倒下去時有稍微壓到乙○，因為我身體有重量，所以我就側躺過來，我有事先解開他兩個釦子等語（見原審卷第39頁反面、第123頁反面、第
124頁反面）。細繹被告上開自白之情節，其既先於警詢中自承有將乙○壓在床舖上，嗣於檢訊時改稱僅在床上擁抱乙○，再於原審審理中解釋稱其係因將乙○抱起遂倒在床上稍微壓到乙○，則其於檢訊及原審暨本院審理中所辯並未將乙○強壓在床上云云，顯然避重就輕，難以採信。復佐以乙○於檢訊及原審審理中證述：於103年10月1日，被告說想跟我分享一個東西，他就拉我進去他家看家人的照片和婚紗照，之後他叫我脫衣服，當天我穿制服，我說我不要，他就硬把我的釦子打開，然後他再脫自己的衣服，當時他把我壓在他房間的床上，之後就抱過來，我當時說不要，要把他推開，但推不開，他在抱我的時候，還摸我的胸部，然後親我臉頰一下，我一直有要反抗他，大約10分鐘之後，他說要給我看A片，內容是一個男生沒有穿衣服，看了2至3分鐘，我不想看就往旁邊看，之後我聽到我父親回家的聲音，被告就叫我快點回家等語（見偵卷第41-42頁、原審卷第114-115頁），不僅與被告前揭自白案發之情節均大體相符，且乙○所證就其前後遭被告撫摸生殖器、解開上衣釦子、強壓在床上、擁抱、撫摸胸部、親吻臉頰之各項舉動、其當時之反應與內心感受及案發前後情狀，陳述至為明確，並無明顯指述矛盾或誇張渲染之瑕疵存在，復衡以乙○所述上開情節，並非一般12歲少年之日常生活經驗，依其當時之年齡、社會經驗及心智程度，若非親身經歷，實難憑空杜撰此等情節，足認乙○前揭證述均堪採信。再衡諸常情，被告倘未伸手撫摸乙○胸部，何需事先解開乙○制服之釦子？凡此各節，均足認被告空言否認有撫摸乙○胸部云云，無從憑採。
㈢被告丙○○辯稱其所為並未對乙○施以強制力，亦未違反乙○之意願云云。按刑法第221條第1項之強制性交罪、同法
第224條之強制猥褻罪，係為保護性自主權法益而設，必須絕對「尊重他方之意願」，除出於所列舉強暴、脅迫、恐嚇、催眠術之手段外，尚包含其他方式，祇要違背他人之意願，罪即成立。而所稱「違反其意願之方法」，應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言，且不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等方法為必要。換言之，所謂其他違反意願之方法，並不以使被害人達於不能抗拒之程度為必要，祇須所施用之方法違反被害人之意願，足以壓抑被害人之性自主決定權者，即足當之（最高法院102年度台上字第5184號、103年度台上字第3031號判決要旨參照）。查乙○於檢訊中及原審審理中均證稱：103年9月16日傍晚，被告有問過我說可以摸我的生殖器嗎？我回答不行，但他還是繼續摸，我沒有同意給他摸，且被告把手塞到褲子裡摸我生殖器時，我想要把他的手拉開，但拉不開，他可以摸那麼久是因為他的力氣比較大，我有感覺被強迫；於103年10月1日被告叫我脫衣服的時候，我說不要，他就硬把我的衣服釦子打開，然後再脫自己的衣服，當時他把我壓在他房間的床上，之後就抱過來，他說抱1分鐘就好，我當時說不要，要把他推開，但推不開等語（見偵卷第41-42頁、原審卷第113-117頁）。足見被告於為前開2次猥褻行為前，並未取得乙○之同意。況被告丙○○於原審審理中亦陳稱：
103年10月1日我一開始抱起乙○時我有問他，但到後面我碰觸他、摸他，接下來的行為就沒有詢問乙○，我確實是違反了意願等語（見原審卷第124頁反面、第126頁反面），足徵被告丙○○亦知悉乙○並無與其發生猥褻行為之意願。揆諸前揭說明，被告所辯未違反乙○之意願云云，洵無足採，被告上開2次猥褻行為，均違反乙○之意願甚明。
㈣按刑法第224條之1所定之對於未滿14歲之男女犯強制猥褻
罪，固不以行為人明知被害人為未滿14歲為絕對必要，若其有對未滿14歲為強制猥褻行為之不確定故意者，亦應成立上開罪名。又此所謂之「不確定故意」，係指行為人雖不知被害人係未滿14歲，但其主觀上已預見被害人可能係未滿14歲之人，竟仍執意為之，而不違背其本意者而言。查告訴人乙○係00年0月生，有其代號與真實姓名對照表及個人戶籍資料查詢結果存卷可佐（見偵卷彌封證物袋），是乙○於本件案發時（103年9月16日及同年10月1日）係未滿14歲之男子，即堪認定。被告雖辯稱其不知悉乙○未滿14歲云云。然查甲○於原審審理中證稱：我家是在102年間搬到現址，剛搬家時就有在門口遇過被告，於102年4月至103年7月間乙○就讀日本小學，不用穿制服，六年級起乙○都是帶著妹妹一起進出上下學，乙○就讀國中開始才自己獨自上下學，我家之前原本與被告不熟，但自從被告盯上乙○之後，被告就開始敦親睦鄰等情（見原審卷第118-121頁），佐以被告於警詢中及原審審理時供陳：我知道乙○就讀國中，我看過他穿制服等語（見偵卷第7頁、原審卷第125頁）。是依我國國小學童入學年齡係6足歲計算，就讀國中3年期間之年齡應係為12至15歲間，此為一般經驗皆知之事實，被告既知悉乙○就讀國中，已可預見乙○可能係未滿14歲之男子。又依甲○提供乙○就讀小學（校名詳卷）之健康檢查資料（置於原審卷彌封證物袋中），顯示乙○於102年6月28日（即六年級時）測得之身高為144.6公分，體重為38.2公斤，於案發約3個月前之103年6月30日測得之身高為154.9公分、體重為42.2公斤。衡諸常情，被告係居住於乙○對門之鄰居，縱使平日並無互動，然出入門戶當時有偶遇，則乙○於國小六年級之際，身高僅約145公分，明顯可見係年幼之兒童，被告縱使不清楚乙○之確實年紀，亦可輕易推知乙○尚未滿14歲。再者，被告第一次犯行係於乙○國中開學後不久之103年9月16日即甲○出差翌日，且於乙○放學回家後開啟門鎖時，尾隨乙○進入其家中，足認被告並非臨時起意下手對乙○猥褻，而係因具地利之便及經過相當期間之觀察，對乙○之下課時間、是否獨自行動或有家人陪伴及其家人之作息均有一定程度之掌握，則乙○原就讀國小無庸身著制服，至穿著國中制服而獨自上下學之差異，必然亦為被告所察覺，被告既可據此推知乙○甫進入國中就讀，自可得預見乙○當時未滿14歲。是固無證據證明被告明知乙○之年紀，然被告主觀上顯然可自上開與乙○接觸之情狀，預見乙○可能尚未滿14歲，被告仍執意對其為猥褻行為，顯有縱對14歲以下之男子為猥褻行為亦不違反其本意之不確定故意，亦堪認定。
㈤刑法上之猥褻罪，係指姦淫以外，足以興奮或滿足性慾之一
切色情行為而言（最高法院63年台上字第2235號判例意旨參照）。辯護人雖辯稱：被告係與乙○在玩遊戲，並無滿足自己性慾之行為，不具猥褻之犯意云云。惟被告撫摸生殖器、以身體壓制、擁抱、撫摸胸部、親吻臉頰等行為，其客觀行為態樣業已逾越一般人玩耍嬉鬧所應為，會使一般人產生厭惡或羞恥之感，而侵害性的道德感情，且係藉由持續相當時間之撫摸生殖器、擁抱、撫摸胸部等方式，以興奮或滿足自己之性慾，實難認被告僅在與乙○嬉鬧玩耍而非出於猥褻之犯意，辯護人上開抗辯，顯屬無據。
㈥行為人是否有足以影響意識能力與控制能力之精神障礙或其
他心智缺陷等生理原因，因事涉醫療專業，必要時固得委諸於醫學專家之鑑定，然該等生理原因之存在，是否已致使行為人意識能力與控制能力有刑法第19條所規定得據以不罰或減輕其刑之欠缺或顯著減低等情形，既依犯罪行為時狀態定之，自應由法院本其調查證據之結果，加以判斷（最高法院
101年度台上字第5133號判決意旨參照）。辯護人雖主張被告行為時因精神障礙、心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或致前揭能力顯著減低，而有刑法第19條第1項、第2項減輕其刑之適用云云。然經原審檢附本案全部卷宗及國防醫學院三軍總醫院北投分院被告之病歷資料（見原審卷第64-71頁），囑託財團法人臺灣基督長老教會 馬偕 紀念社會事業基金會馬偕紀念醫院（下稱馬偕醫院）鑑定被告於本案行為時之精神狀況結果認：被告雖疑似罹患有戀童症，於案發當時其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力並未較常人減低，被告於此案發生時應具有完全之行為能力等語，此有馬偕醫院於104年8月11日以馬院醫精字第0000000000號函覆之精神鑑定報告書在卷可參（見原審卷第74-82頁）。而被告丙○○及其辯護人主張：馬偕紀念醫院鑑定報告書僅記載「依照本次測驗結果來看，林員的整體智商表現位在同儕的臨界邊緣」，然依中華民國智障者家長總會所闡釋智能障礙定義，智商70-50IQ係輕度智能障礙而非智能障礙臨界，但鑑定報告書記載被告全量表智商為70，作業智商更僅達66；另鑑定報告書僅依 魏氏 成人智力量表第三版-簡式為衡鑑依據，其僅對被告就類同、算術、記憶廣度、常識、圖畫補充、數符替代、圖形設計等7項為心理衡鑑，則其所得出之數據自不符合魏氏智力量表第三版標準而有重新鑑定之必要云云（見本院卷第60至61頁）。然經本院向財團法人臺灣基督長老教會馬偕紀念社會事業基金會馬偕紀念醫院函查，該所函復略稱：鑑定報告所指的魏氏成人智力量表第三版（WAIS-III）是屬於完整版本，總共有14個分測驗，其中有3項屬交替測驗，以其中的11項計分即可計算出智商；而在臨床評估因個別情境考量，也常會使用簡式版本測驗結果來評估受測者智商，本次心理衡鑑即使用「魏氏成人智力量表第三版-簡式（WAIS-IIIShortForm）」，此一測驗採用7個分測驗（類同、算數、記憶廣度、常識、圖畫補充、數符替代、圖形設計）的結果來計算全量表智商、語文智商及作業智商，心理計量的結果良好；根據研究（VanDuijvenbodeN等人，2016）指出對於智商為臨界或輕度不足的族群使用完整版本與簡式的魏氏成人智力量表作為測量工具，均具有相同效力，並建議在臨床或研究中，可以使用「魏氏成人智力量表第三版-簡式」來作為鑑別受測者是否有智能不足的問題之工具，故本次鑑定使用簡式版本，以7項分測驗來計算智商分數應與完整版具有相當效力；本次受鑑定人所測得智商程度分別是：全量表智商70，屬於臨界；語文智商76，屬於臨界；作業智商66，屬於非常低（載於鑑定報告書「心理衡鑑結果欄」），而魏氏成人智力量表所測得的智商分數，能夠成為診斷上重要的參考，但並無法單獨做為診斷判斷；「心理衡鑑結果」一欄中所呈現的乃依據上表中對受鑑定人整體智商分數表現所屬類別的質性敘述，而（鑑定報告書）「視動協調能力沒有明顯的問題」此一陳述乃依據「 班達 視動測驗（Bender-GestalTest）」的測試結果，受鑑定人於此測驗中沒有出現任何記分系統所列的錯誤，可知其相對應的能力並沒有顯著的問題云云，此有財團法人臺灣基督長老教會馬偕紀念社會事業基金會馬偕紀念醫院105年3月10日馬院醫精字第0000000000號函，在卷可稽（見本院卷第71至71頁反面），已充分解釋辯護人所提之疑問，本院認為辯護人所稱各節，應屬誤解。再稽諸被告於原審審理中能就其遭起訴之犯行逐一抗辯，亦可清楚記憶並描述案發之經過，俱徵被告行為當時之精神狀況，尚無刑法第19條第1項、第2項所定因精神障礙或心智缺陷，致不能辨識行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或致其前揭能力顯著降低之情形，辯護人所辯，尚非可採。被告及辯護人聲請對被告是否有智能障礙，其智能障礙是否達到刑法第19條規定得減免刑責之程度，送請林口長庚紀念醫院再行鑑定（見本院卷第60至61頁），本院認為並無必要，併予敘明。
㈦綜上所述，被告及辯護人前揭所辯，均無足採，本案事證明確，被告上開犯行，均堪認定。
三、論罪科刑：㈠核被告前後2次所為，均係犯刑法第224條之1、第222條
第1項第2款之對未滿14歲之男子犯強制猥褻罪。如事實一㈡所示被告於密接時間內，在同一地點，本於同一強制猥褻犯意，先後強行將乙○壓在床上、擁抱、撫摸胸部及親吻臉頰等行為，主觀上均係為滿足性慾，依一般社會通念，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，以接續犯論以一罪。被告所犯上開2罪間，時間不同、行為互殊，應分論併罰。
㈡兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項固規定成年人
故意對兒童及少年犯罪者，加重其刑至二分之一，惟同條項但書已明文規定「但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限」。故被告所犯刑法第224條之1之對未滿14歲女子犯強制猥褻罪，已特別規定以被害人年齡未滿14歲者為處罰之特別加重要件，即無須再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定加重處罰。
㈢按94年2月2日修正公布，於00年0月0日生效施行之刑法
第59條規定之立法理由特闡明：「一、現行第59條在實務上多從寬適用。為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則。二、按科刑時，原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。惟其審認究係出於審判者主觀之判斷，為使其主觀判斷具有客觀妥當性，宜以『可憫恕之情狀較為明顯』為條件，故特加一『顯』字，用期公允。三、依實務上見解，本條係關於裁判上減輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例參照），乃增列文字，將此適用條件予以明文化」，故刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。至行為人之犯罪動機為何，犯罪所得之多寡及其主觀惡性、情節是否與長期、大量販賣毒品之毒販有別等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院97年台上字第352號判決要旨參照）。
四、撤銷改判：㈠原判決以被告丙○○就事實欄一㈠、㈡所為犯行事證明確，
，應予論罪科刑，固非無見，惟原審法院以本件發生之過程時間非長，且被告並未施加暴力、恐嚇等方式，而屬於「低度強制手段」，其惡性及犯罪情節究與一般暴力性侵犯罪有別，且被告於案發後已與告訴人乙○及甲○達成調解，並已賠償新臺幣80萬元，告訴人亦具狀撤回本件告訴，表示願意原諒被告，請求法院從輕量刑，給予被告自新之機會等情，徵諸被告之具體犯罪情節、主觀惡性及犯罪後情狀，容有情輕法重之情形而依刑法第59條之規定酌減其刑。然查，被告丙○○於101年間犯對於少年犯強制猥褻罪，經原審法院於
102年2月27日以101年度侵訴字第221號判處有期徒刑壹年，緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，有本院被告前案紀錄表可按，被告丙○○於前案保護管束期間犯本案對於未滿十四歲男子犯強制猥褻罪，共2罪，此種於緩刑期間內再犯同類強制猥褻案件之行為，足認被告毫無悔悟之心，被告丙○○固業與告訴人即被害人之母達成和解，然卻於偵查、審理中均否認犯行，且不斷辯稱其係與被害人乙○嬉鬧玩耍而無猥褻犯意、不知被害人乙○未滿14歲云云，犯後態度仍屬避重諉過，且被告丙○○所為已極端嚴重戕害被害人乙○之心理、身體健康，造成被害人乙○終身難以磨滅之陰影，揆諸上開法律見解，本件被告丙○○之犯罪，並未有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者之情形，原審判決援引刑法第59條之規定減輕其刑，適用法律難認妥適，公訴人據此提起上訴指摘原審法院援引刑法第59條之規定不當，請求撤銷改判，即有理由。至被告丙○○上訴意旨所稱；其無違反乙○之意願而對乙○為猥褻行為，伊不知乙○為未滿14歲之男子，且乙○非未滿12歲之人，被告之前案亦無使用性暴力，檢察官具體求刑並不相符云云。查證人乙○於檢訊及原審審理中均證稱：
103年9月16日傍晚，被告有問過我說可以摸我的生殖器嗎？我回答不行，但他還是繼續摸，我沒有同意給他摸，且被告把手塞到褲子裡摸我生殖器時，我想要把他的手拉開，但拉不開，他可以摸那麼久是因為他的力氣比較大，我有感覺被強迫；於103年10月1日被告叫我脫衣服的時候，我說不要，他就硬把我的衣服釦子打開，然後再脫自己的衣服，當時他把我壓在他房間的床上，之後就抱過來，他說抱1分鐘就好，我當時說不要，要把他推開，但推不開等語，足見被告丙○○對於乙○為前開2次猥褻行為前，並未取得乙○之同意，係違反乙○之意願而為猥褻之犯行。況被告丙○○於原審審理中亦陳稱：103年10月1日我一開始抱起乙○時我有問他，但到後面我碰觸他、摸他，接下來的行為就沒有詢問乙○，我確實是違反了意願等語，足徵被告丙○○亦知悉乙○並無與其發生猥褻行為之意願。被告丙○○上訴意旨辯稱其未違反乙○之意願云云，洵無足採。至被告上訴意旨辯稱其不知悉乙○未滿14歲一節，查被告丙○○於警詢中及原審審理時供陳：我知道乙○就讀國中，我看過他穿制服等語（見偵卷第7頁、原審卷第125頁），依我國國小學童入學年齡係6足歲計算，就讀國中3年期間之年齡應係為12至15歲間，此為一般經驗皆知之事實，被告丙○○既知悉乙○就讀國中並穿著國中制服，已可預見乙○可能係未滿14歲之男子。被告丙○○上訴意旨辯稱其不知乙○為未滿14歲之男子，顯不可採。從而，本件被告丙○○之上訴，並無理由，惟檢察官之上訴則有理由，已如前述，因此仍應依法將原審判決予以撤銷改判。
㈡本院審酌被告丙○○前因成年人對少年犯強制猥褻罪，經原
審以101年度侵訴字第221號判決判處有期徒刑1年，緩刑
5年確定，竟不知痛改前非，於緩刑期間內，再犯本案，所為影響乙○身心之健全成長，犯後亦否認犯行，屢稱其係與被害人乙○係鬧玩耍，惟已與乙○之法定代理人達成調解之犯後態度，並考量其高職畢業之智識程度，在電子公司上班、已婚、育有2女均年僅8歲之生活狀況等一切情狀，就所犯之二罪，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第224條之1、第222條第1項第2款、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官何景東到庭執行職務。
中華民國105年4月27日
刑事第四庭審判長法官陳筱珮
法官邱滋杉法官沈宜生以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官莫佳樺中華民國105年4月27日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第224條之1（加重強制猥褻罪）犯前條之罪而有第222條第1項各款情形之一者，處3年以上10年以下有期徒刑。
中華民國刑法第222條（加重強制性交罪）犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。