裁判字號：臺灣臺南地方法院101年訴字第55號民事判決
裁判日期：民國101年06月18日
裁判案由：請求塗銷抵押權登記
臺灣臺南地方法院民事判決66年度家訴字第44號原告 王愛華 被告 劉金獅 訴訟代理人 盧崇祿 律師上列當事人間請求交付子女事件，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決被告應將原告之親生子劉 育瑜 交付原告，及訴訟費用由被告負擔。
二、陳述：原告與被告於五十九年間再台南縣仁德鄉三甲村三甲子二十九號與被告同居，生下一子名 劉育瑜 六歲，感情初尚和合但長嫡劉 蕭進金 從中傷弄，以致感情不合，被告於六十四年九月因細故意將原告毆打成傷，本月提出告訴，時由有人勸解，終作罷，原告受此打傷之後，不敢再與被告同居，縣分居已達二年原告現思子心切，且亦因經節育手術，以後絕不能生育，被告與長嫡有二男三女，無須留劉育瑜仍能傳宗接代，為此請求交付子女。
三、對被告主張之陳述：㈠劉育瑜從出生至四歲都是由原告與被告共同撫育，後因被告毆打原告才單獨離開。㈡原告有說不要劉育瑜。㈢原告現在飯店當服務生。㈣原告另有一女名叫無 淑芬 再六、七歲時就給原告之弟弟收養。㈤以前原告再酒家做事，有錢給被告時，被告就准許原告看小孩，否則不肯。
四、證據：提出戶籍謄本二份。
乙、被告成面：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：㈠原告於五十九年間與被告同居，生有一子名劉育瑜，因與被告同居，應視為家長之家屬。㈡劉育瑜自出生後，一直由被告撫養，依民法之規定，視為認領劉育瑜為被告之婚生子，劉育瑜之戶籍目前亦設在被告處。㈢原告於六十四年九月間離開被告家中時曾？：「育瑜我不要，請你好好扶養他成人」。㈣原告係一女流之輩，又無一技之長，謀生極為不易，本人生活？？？維持，決？力養劉育瑜。㈤原告在未與被告同居前，已有一女名淑芬，不愁王家香火無人繼續。㈥原告主張有權給被告時，被告就准看小孩，否則不肯一節，不實在。
三、被告對原告所提出之證據不爭執。理由
一、本件原告 主張瑜 五十九年與被告同居，生下一子名劉育瑜，現年六歲，被告於六十四年九月間將原告打傷，原告不敢與被告同居，現兩造分居已達二年，原告因經節育手術，以後絕不能生育，而被告有二男三女等事實，？請被告將劉育瑜交付原告。被告則抗辯被告與原告瑜五十九年同居生下一子劉育瑜，劉育瑜自出生後一直由被告扶養，依民法之規定視為認領，劉育瑜為被告之婚生子女等情。
二、本院經查劉育瑜係兩造所生，為兩造所不爭執，娥劉育瑜自出生後（民國000年00月0日生）一直由被告撫育之？實，復經證人即村長 劉來元 到庭結證屬實，即原告亦自認自劉育瑜出生後，被告一直撫養劉育瑜，則原告？稱其與被告所生之劉育瑜係由被告撫育？？疑義。依民法第一千零六十五條第一項後段之規定，視為被告已認領劉育瑜，再依同條項前段之規定，劉育瑜視為原告之新生子女，娥父對瑜子女有監護權，未成年二、原告主張兩造為夫妻關係，現仍存續中，並育有子女
詎被告惡意遺棄原告，現在繼續狀態中之事實，已據其提出之戶籍謄本、調解筆錄、和解筆錄，本院年度婚字第號判決書、確定證明書為證，並經證人即證述屬實，堪信為真實。
三、按夫妻之一方於同居之訴判決確定後，仍不履行同居義務，在此狀態繼續中，而又無不能同居之正當理由者，即與民法第一千零五十二條第一項第五款所定之離婚要件相當，最高法院著有四十九年台上字第一二三三號判例可稽。本件原告聲請調解履行同居、請求被告履行同居之訴，業經本院於
年月日成立調解(訴訟上和解被告應履行同居義務、八十年度婚字第號判決原告勝訴)確定在案，而被告迄未履行同居義務等情，有本院民事判決影本及確定證明書、調解筆錄、和解筆錄影本附卷可稽，被告又未主張有何不能同居之正當理由，依上開判例意旨，被告行為顯係惡意遺棄原告在繼續狀態中，從而原告依據民法第一千零五十二條第一項第五款訴請離婚，依法應予准許。
四、兩造所生之子女均未成年，被告既棄之不顧，本院斟酌該子女之利益，爰准原告之請求由其監護。
丙、結論：本件原告之訴，為有理由，並依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。
中華民國101年6月18日
家事法庭法官田玉芬右正本證明與原本無異如對本判決上訴，須於收受決正本後二十日內提出上訴狀(須按他造人數附繕本)中華民國101年6月18日
書記官劉紀君