裁判字號：臺灣高等法院高雄分院103年上易字第101號民事判決
裁判日期：民國103年07月16日
裁判案由：確認抵押權不存在等
臺灣高等法院高雄分院民事判決103年度上易字第101號上訴人同泰資產管理有限公司法定代理人 簡昭政 訴訟代理人 黃小芬 律師訴訟代理人 劉君儀 被上訴人 吳金鳳 被上訴人 陳永騰 上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，上訴人對於民國10
2年12月31日臺灣高雄地方法院102年度訴字第1262號第一審判決提起上訴，本院於103年6月25日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人吳金鳳未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第
386條所列各款情形，爰依到場上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人主張：吳金鳳邀訴外人 顏英發 擔任連帶保證人，於民國87年間向泛亞商業銀行股份有限公司（下稱泛亞銀行）借款新台幣（下同）7,500,000元，嗣未依約償還，經強制執行部分受償後，尚欠2,982,405元本息及違約金。嗣上開債權經泛亞銀行輾轉於101年5月23日轉讓與伊，伊已將債權讓與之事實通知吳金鳳。惟吳金鳳於89年10月11日將所有坐落高雄市○○區○○○段○○○○○○○號之土地及其上同段1267
2建號（門牌：高雄市○○區○○○路○○號12樓之4，下合稱系爭房地）設定債權額600,000元之抵押權予陳永騰，期間自89年10月6日至90年10月6日，該存續期間早已消滅，而陳永騰迄未實行抵押權，足見被上訴人間係通謀虛偽設定系爭抵押權，故陳永騰對吳金鳳並無債權及抵押權存在，且該抵押權之登記有害於吳金鳳之所有權及伊之債權，伊自得依民法第242條規定，代位吳金鳳行使民法第767條之所有物妨害除去請求權及第113條之回復原狀請求權。爰起訴請求：㈠確認被上訴人間就系爭房地於89年10月11日所設定之抵押權暨所擔保之債權均不存在；㈡陳永騰應將抵押權設定登記予以塗銷。
三、陳永騰則以：吳金鳳於87年7月31日向伊借款25萬元，同年10月1日再借30萬元，迄89年間仍未償還。伊因恐無法取回欠款，要求吳金鳳提供擔保，吳金鳳始允諾以系爭房地設定抵押權，雙方並會算利息、違約金，及為計算便利再借部分現金，合計欠款60萬元，而以該金額設定抵押權。嗣前揭借款於90年10月6日到期，經催告吳金鳳清償，然其債權人不只伊一人，乃由吳金鳳分期償還，惟每期僅零星還款千餘元，伊亦曾聲請併案執行，因無拍賣實益而終結，迄今沖銷利息及違約金後尚欠600,000元，系爭抵押權並非虛偽設定等語，資為抗辯。
四、原審為上訴人敗訴判決，上訴人聲明不服，上訴請求：㈠原判決廢棄，㈡確認被上訴人間就系爭抵押權及所擔保之債權均不存在，㈢陳永騰應將前項抵押權設定登記予以塗銷。被上訴人則聲明：上訴駁回。
五、兩造不爭執事項：㈠上訴人為吳金鳳之債權人，尚有借款2,982,405元本息及違
約金債權，並取得執行法院所核發101司執字第141323號債權憑證。
㈡吳金鳳於89年10月11日將系爭房地設定債權額600,000元之抵押權予陳永騰，並經登記在案。
㈢上訴人以上開債權憑證為執行名義，聲請執行法院以102年
度司執字第19514號清償債務事件（系爭執行事件）對吳金鳳名下系爭房地為強制執行，惟因拍賣無實益，且上訴人未於執行法院所定期限證明有實益或指價拍賣而視為撤回。
六、兩造爭執事項為：㈠被上訴人間就系爭抵押權所擔保之600,000元消費借貸債權
是否存在？該抵押權是否因無擔保之債權而不存在？㈡上訴人主張被上訴人間之消費借貸契約及抵押權設定均出於
通謀虛偽意思表示而無效，是否有理由？㈢上訴人代位請求陳永騰塗銷系爭抵押權設定登記，有無理由
？
七、按債務人以債權人之債權不存在為由提起消極確認債權不存在訴訟，如被告主張其債權存在，依舉證責任分配法則，固應先由主張該債權存在之被告負舉證之責。惟倘係債權人起訴主張債務人與第三人經登記之抵押權及抵押債權不存在，自應由起訴之債權人就該債權及抵押權設定係出於通謀虛偽意思表示之事實為舉證。又民法第87條第1項所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思者，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示，在贈與或買賣契約，亦不能僅因契約當事人間有特殊親誼關係或價金之交付不實，即謂該贈與或買賣係通謀虛偽成立（最高法院86年度台上字第3865號判決意旨參照）。上訴人主張陳永騰與執行債務人吳金鳳間實際上不存在系爭抵押權所擔保之債權，其2人就消費借貸債權及抵押權設定均屬通謀虛偽意思表示而無效等語，為陳永騰所否認，並以前揭情詞置辯。揆諸上開說明，即應由上訴人就被上訴人間之通謀虛偽行為為舉證。經查：
㈠上訴人以系爭抵押權之存續期間於90年10月6日屆至，然陳
永騰迄未對吳金鳳實行抵押權，與常情有違，故主張系爭抵押權與所擔保之債權均係出於通謀虛偽意思表示而無效，然未為其他舉證。惟按之民法第873條之2第1項規定，抵押權人實行抵押權者，該不動產上之抵押權，因抵押物之拍賣而消滅；第880條第1項規定，以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。是抵押權人如不實行抵押權者，除罹於第880條第1項之除斥期間外，其抵押權並不消滅，而是否實行抵押權，係抵押權人之權利而非義務，非得以其未實行抵押權，推認抵押權之設定不實。
㈡據陳永騰提出吳金鳳出具之借據影本1件，經上訴人於原審
表示不爭執其形式上真正（原審卷第76、115頁）。而依該借據記載意旨，係吳金鳳出具予陳永騰作為收受款項及成立消費借貸契約之憑據，業經吳金鳳簽名用印，自不以經陳永騰簽署為必要；上訴人稱陳永騰未簽署而有違商業習慣云云，核無足採。復經證人即承辦系爭抵押權設定登記之代書 林錦珠 陳稱：我不認識吳金鳳，是陳永騰提及他借款給吳金鳳，我建議他設定抵押權以擔保債權，過幾天吳金鳳跟陳永騰一起來找我，吳金鳳當場交付本票數張，由我核算金額，陳永騰另外再當場給付一筆現金給吳金鳳，我記得加起來就是60萬元，陳永騰跟吳金鳳說要辦理抵押權設定登記，我就幫陳永騰、吳金鳳填寫相關抵押權設定登記之申請書等文件，之後我偕同陳永騰、吳金鳳二人到地政事務所辦理抵押權登記，由陳永騰、吳金鳳出面辦理登記，我在現場協助他們蓋章等語明確（原審卷第128頁），並有高雄市政府地政局新興地政事務所102年6月5日高市地興登字第00000000000號函及所附土地登記謄本、土地登記申請書、抵押權設定契約書、吳金鳳之印鑑證明暨國民身份證影本、地政費用繳款書等在卷可憑（原審卷第56至71頁），且互核相符，堪認林錦珠之證詞合於事實。又陳永騰亦提出87至89年間之存摺往來明細，足認其確有資力可借款予吳金鳳。從而，亦足認上開借據為真正。上訴人嗣於本院空言否認該借據形式上真正，然未能舉證證明，自無所據。而陳永騰與林錦珠固曾有婚姻關係，及離婚後仍同居中，然非得因而逕認證言有偏頗，上訴人空言指摘林錦珠證詞不可採信，亦無足取。
㈢泛亞銀行前就對吳金鳳之上開債權，曾於90年2月21日聲請
執行法院以90年度執字第5993號為強制執行，執行標的為吳金鳳所有坐落高雄市○○區○○段○○段000000地號之土地及其上同段2321建號房屋（下稱另件房地），經調取上開執行卷宗核閱無訛。系爭借款及抵押權設定登記，均在泛亞銀行聲請對另件房地之執行程序之前，其時另件房地是否不足抵償吳金鳳之債務，尚未明確，即不得以吳金鳳以系爭房地供其他債務之擔保，逕認係出於通謀虛偽之意思。
八、綜上，上訴人未能舉證證明陳永騰與吳金鳳間就系爭房地設定抵押權及所擔保之債權係出於通謀虛偽意思表示，其主張抵押權及所擔保之債權均不存在，即屬無據。是其請求確認抵押權及所擔保之債權均不存在，及代位吳金鳳請求陳永騰塗銷系爭抵押權設定登記，均無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又兩造其餘攻擊、防禦，於判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449條第1項、第78條，判決如主文。中華民國103年7月16日
民事第二庭
審判長法官許明進法官陳真真法官謝肅珍以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國103年7月16日
書記官黃月瞳