裁判字號：最高行政法院109年判字第375號判決
裁判日期：民國109年07月15日
裁判案由：雜項執照
最高行政法院判決
109年度判字第375號上訴人 李錦輝 訴訟代理人 沈聖瀚 律師
沈昌憲 律師被上訴人臺南市政府工務局代表人 蘇金安 上列當事人間雜項執照事件，上訴人對於中華民國108年10月8日高雄高等行政法院108年度訴更一字第2號判決，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、緣上訴人於民國76年6月8日因拍賣取得之臺南市○○區○○段○○○○○段○0000○號土地〔重測前為臺南市○○區○○段○○○○○段00000000號土地，下稱系爭土地〕，係66年11月15日由臺南縣政府建設局（67）南建局使字第228號使用執照（下稱67年使用執照）之建築基地即忠政段1356地號（重測前新營段545-76地號）土地所分割而出；而忠政段1356地號土地則係65年7月30日由臺南縣政府建設局(65)南建局使字第1392號使用執照（下稱65年使用執照）之建築基地即忠政段1378地號（重測前新營段545-8地號）土地分割出來。上訴人於103年12月2日以系爭土地為建築基地向被上訴人申辦雜項執照（圍牆），迭經被上訴人以系爭土地已作為65年及67年使用執照之基地範圍及法定空地，違反73年11月7日增訂之建築法第11條第3項應留設之法定空地不得重複使用為由，以103年12月17日南市工管二字第1031154032號函（下稱103年12月17日函）否准上訴人之申請，嗣上訴人並陸續為如下之申請：⒈上訴人於104年1月21日備齊相關文件再向被上訴人申辦系爭土地之雜項執照，經被上訴人以104年1月23日南市工管二字第1040084086號函（下稱104年1月23日函）要求上訴人改正相關事項後再送被上訴人復審。
被上訴人嗣於104年4月15日以南市工管二字第1040335620號函、104年11月17日南市工管二字第1041140890號函（下稱104年11月17日函）表示維持被上訴人103年12月17日函否准之決定。上訴人不服被上訴人104年11月17日函，於105年5月23日提起訴願，經臺南市政府105年7月25日府法濟字第1050737834號訴願決定（下稱105年7月25日訴願不受理決定）以被上訴人104年11月17日函並非行政處分而為不受理決定（按：臺南市政府105年7月25日訴願不受理決定書案由欄中，將上訴人不服函號載為「被上訴人105年5月26日南市工管一字第1050545629號函」，然其理由中係以被上訴人104年11月17日函為審查標的，且參諸上訴人訴願書爭執標的之記載亦為被上訴人104年11月17日函，故應認臺南市政府105年7月25日訴願不受理決定書案由欄中函號僅為誤載，本件訴願之標的應為被上訴人104年11月17日函），上訴人不服，遂提起本件行政訴訟〔流程詳如高雄高等行政法院105年度訴字第323號（下稱前審）判決附表丙行〕。⒉上訴人依被上訴人104年1月23日函補正相關事項後，於104年7月28日再向被上訴人申請核發系爭土地之雜項執照，並依行政訴訟法第6條規定向高雄高等行政法院提起確認訴訟。經高雄高等行政法院以上訴人訴請確認系爭土地於系爭使用執照法定空地之公法上管制關係不存在，違反補充性原則；又上訴人提起本件確認訴訟，並無具受確認判決之法律上利益，欠缺權利保護之必要為由，以104年度訴字第383號判決駁回上訴人之訴。被上訴人亦另以105年5月26日南市工管一字第1050545629號函（下稱105年5月26日函，或稱原處分）駁回上訴人之申請。上訴人不服被上訴人105年5月26日函，提起訴願，經臺南市政府105年6月28日府法濟字第1050633330號訴願決定（下稱105年6月28日訴願駁回決定）駁回，上訴人仍為不服，遂提起本件行政訴訟（流程詳如前審判決附表甲行）。⒊另上訴人以系爭土地原有連接建築線，於66年11月15日地籍分割後，即不再連接建築線，認65年及67年使用執照違反建築法第42條規定，分別於103年9月18日向被上訴人口頭檢舉、103年10月9日向內政部營建署檢舉，並請求撤銷65年及67年使用執照。被上訴人經受理後，分別以103年10月22日南市工管二字第1030892538號函、103年11月3日南市工管二字第1031024503號函等函復上訴人在案。上訴人不服，認為被上訴人未有具體作為，乃於104年7月13日向監察院陳情，經監察院以104年7月23日院臺業二字第1040163824號函轉被上訴人處分，被上訴人再以104年8月11日南市工管二字第1040730163號函（下稱104年8月11日函）復上訴人，相關陳情事項已經函復在案，爾後將依行政程序法第173條第2款規定，不予處理等語。上訴人不服，提起訴願，經臺南市政府105年6月28日府法濟字第1050633314號訴願決定（下稱105年6月28日訴願不受理決定）以被上訴人104年8月11日函非行政處分，而予以不受理決定。上訴人仍表不服，遂提起本件行政訴訟（流程詳如前審判決附表乙行）。上訴人於前審言詞辯論程序時聲明：「㈠先位聲明：⒈訴願決定（臺南市政府105年6月28日訴願不受理決定、105年6月28日訴願駁回決定、105年7月25日訴願不受理決定）及原處分（被告104年8月11日函、105年5月26日函）均撤銷。⒉被告應依原告於104年1月21日就系爭土地雜項執照申請案，作成准予核發雜項執照之行政處分。⒊65年使用執照及67年使用執照應予撤銷。㈡備位聲明：確認65年使用執照及67年使用執照為違法行政處分。」經前審判決駁回後，上訴人提起上訴，經本院108年度判字第71號判決（下稱發回判決）廢棄前審判決，並發回高雄高等行政法院。上訴人先於108年5月10日以行政訴訟更正聲明狀就上開先位聲明⒈中之原處分追加被上訴人104年11月17日函，則其聲明即為：「㈠先位聲明：⒈訴願決定（臺南市政府105年6月28日訴願不受理決定、105年6月28日訴願駁回決定、105年7月25日訴願不受理決定）及原處分（被告104年8月11日函、105年5月26日函、104年11月17日函）均撤銷。⒉被告應依原告於104年1月21日就系爭土地雜項執照申請案，作成准予核發雜項執照之行政處分。⒊65年使用執照及67年使用執照應予撤銷。㈡備位聲明：確認65年使用執照及67年使用執照為違法行政處分。」復於108年9月17日原審言詞辯論程序，就上開先位聲明關於「⒈訴願決定（臺南市政府105年6月28日訴願不受理決定、105年7月25日訴願不受理決定）及原處分（被告104年8月11日函、104年11月17日函）均撤銷。⒊65年使用執照及67年使用執照應予撤銷。」及備位聲明之請求均予撤回，而變更其訴之聲明為：「⒈訴願決定（臺南市政府105年6月28日訴願駁回決定）及原處分（被告105年5月26日函）均撤銷。⒉被告應依原告於104年1月21日就系爭土地雜項執照申請案，作成准予核發雜項執照之行政處分。」經高雄高等行政法院仍以108年度訴更一字第2號判決（下稱原判決）駁回後，乃提起本件上訴。
二、上訴人起訴之主張及被上訴人於原審之答辯，均引用原判決所載。
三、原判決駁回上訴人之訴，其理由略謂：㈠系爭土地屬65年使用執照及67年使用執照之法定空地：⒈起造人 劉川 上以重測前新營段545-8地號土地作為建築基地（土地面積1,104㎡）申請建築房屋，於64年12月1日領有改制前臺南縣政府建設局64年12月1日所核發之64南建局造字第4472號建造執照（下稱64年建造執照），65年7月2日取得65年使用執照（基地面積：騎樓37.1平方公尺、其他1,066.9平方公尺。註：兩者加總即為1,104平方公尺）；嗣再以重測前新營段545-76地號土地（65年7月30日由上開重測前新營段545-8地號土地分割而出）為建築基地（面積558平方公尺）申請建築房屋，於66年4月30日領有66年建造執照，並於67年1月20日取得67年使用執照（基地面積：騎樓32.03平方公尺，其他525.97平方公尺。註：兩者加總即為558平方公尺），有65年及67年使用執照附卷可稽。又系爭土地（重測前為新營段545-81地號）係於66年11月15日由上開重測前新營段545-76地號土地分割而出，亦有相關土地登記謄本、土地登記簿及地籍圖謄本存卷可憑。上訴人雖主張65年及67年使用執照有偽造情事，非屬真正云云，然上訴人前向被上訴人函詢原始建造執照、使用執照，業經被上訴人以105年1月25日南市工管二字第1050043321號函復以：本件年代久遠及受九二一地震、八八風災等天災及組織調整、縣市合併等，無資料可循。另被上訴人原提供之建築圖說影本，為鄰近住戶提供之建築圖說，其圖說中原已有臺南縣政府用印在案，係屬合法之建築圖說，被上訴人亦依土地分割情形及使用執照影本，繪製原使用執照圖說等語。嗣於前審準備程序中，被上訴人復提出臺南縣都市計畫區域內建築申請案件登記（使用執照）核發紀錄，經核有關工程名稱（起造人）、工程地點（基地地號）、建造執照核准日期字號及土地總面積與使用執照之記載【65年使用執照記載基地總面積1,104平方公尺（騎樓37.1平方公尺＋其他1,066.9平方公尺）、67年使用執照之基地總面積為558平方公尺（騎樓32.03平方公尺＋其他525.97平方公尺）】均相吻合，是依65年及67年使用執照，系爭土地確屬建築基地之一部分。再依內政部75年11月18日台內地字第450347號函說明，法定空地之管制，首重建築圖之套繪標示，並以資為公示方法。則系爭土地是否為67年使用執照建物之法定空地，原應以建築圖說套繪於地籍圖方式顯現，惟本件65年及67年原始之使用執照已無法調取，以原建築圖說套繪暫屬不能。然經被上訴人依現土地分割情形及使用執照影本面積、67年建築圖說，套繪製作之原使用執照圖說，有該套繪圖附卷可參，依該套繪情形，不論65年使用執照或67年使用執照，系爭土地均係原建築基地鄰接建築線之法定空地，性質上即屬73年11月7日修正增訂建築法第11條第3項不得重複使用之法定空地。此外，上訴人亦未舉出其他具體事證足資證明65年及67年使用執照確屬偽造，況上訴人前以被上訴人上開相關回函及本案承辦人 呂岡沛 就上訴人申請閱覽資料所檢送65年、67年使用執照影本及67年使用執照竣工圖影本共6張，及上開文中函覆本案因年代久遠及受地震、風災等天災及組織調整、縣市合併等，被上訴人尚無資料可循等，涉犯刑法第216條、第213條行使公務員登載不實公文書罪嫌部分，經上訴人提起自訴後，嗣經臺灣臺南地方法院105年度自字第2號判決無罪，是尚難認定被上訴人據以駁回上訴人請求之使用執照、建築圖說等係屬偽造。⒉建築基地分為「供建築物本身所占之地面（即建築物坐落範圍）」及其「所應留設之法定空地」，故作為建築基地使用之土地，於經辦理法定空地分割之前，除建築物坐落範圍外，其餘範圍均屬法定空地。然法定空地留設之位置，建築法規並無強制規定。是法定空地於辦理法定空地分割之前，係存在於作為建築基地使用之土地之「除建築物坐落範圍外」之任何地方。又建築基地之使用範圍，固應以使用執照認定之範圍為據，惟使用執照上所登載之法定空地面積，於申請法定空地分割之前，僅係「應作為法定空地之最低數值」，於未經辦理法定空地分割之情況下，尚無從單純以面積或建蔽率之計算數值而謂該「應作為法定空地之最低數值」已具體存在於建築基地之特定位置。易言之，作為建築基地使用之土地於經辦理法定空地分割之前，除建築物坐落範圍外，其餘範圍均屬法定空地，尚無從逕行區分或特定位置為「法定空地最低面積」及其「超出部分」；必須待辦理法定空地分割之後，剩餘土地才會成為「非法定空地」，而得作其他用途使用。再者，建築基地空地面積超過依法應保留之法定空地面積者，其超出部分如分割後能單獨建築使用或已與其鄰地成立協議調整地形或合併建築使用，得依建築基地法定空地分割辦法（下稱分割辦法）取得證明後辦理分割，而不受原使用執照登載之建築基地範圍拘束；反之，如未能以法定空地分割辦法取得分割證明，仍屬建築基地之法定空地，仍應受原建築基地原始規劃上應臨接建築線以及通風、採光、防火、對外通行等事由之規制，不得重複建築，始符立法精神。上訴人所有系爭土地固於67年使用執照核發前於66年11月15日辦理分割登記完畢（66年11月14日收件，翌日登記完畢），然建築法第11條第1項所稱「一宗」建築基地，其定義依建築技術規則建築設計施工編第1條第1款規定係指「一幢或二幢以上有連帶使用性之建築物所使用之建築基地」，至土地法第40條「地籍整理以市縣為單位，市縣○區○區○○段，段內分宗，按宗編號」之規定係指一宗（筆）地號土地，即單一地號之土地。是建築法令所稱之「一宗建築基地」與土地法令之「一宗土地」立法意旨有別。本件依臺南市鹽水地政事務所103年12月18日所測字第1030133907號函之說明，充其量僅可說明起造人於67年使用執照所屬建物與其建築基地之分割流程上，未先於取得臺南縣政府建設局66南建局造字第3357號建造執照（下稱66年建造執照）前辦理土地分割，嗣又藉取得使用執照前之間隙，於66年10月18日申請複丈，繼之於66年11月15日辦理土地分割登記，使系爭土地於地籍管理上，成為未有任何「內有部分法定空地」或「全筆為法定空地」註記之獨立地號土地，而未能完全揭露土地地號與建築基地之關係，然此66年11月15日分割登記，僅為地政機關依土地法令所為地籍管理上之土地（地號）分割登記，非屬建築基地（法定空地）之分割，自不影響系爭土地確屬65年及67年使用執照建築基地法定空地之認定，尚難以上開鹽水地政事務所回函內容作為上訴人有利認定之依據。再系爭土地於65年及67年使用執照核發後，均未曾辦理法定空地分割或申請法定空地分割證明文件之核發，此經被上訴人查核其檔案系統明確，有被上訴人105年1月25日南市工管二字第1050043321號函附卷可憑，且上訴人亦未能提出系爭土地業經辦理法定空地分割證明之相關文件。則系爭土地既未經辦理法定空地分割，仍屬65年及67年使用執照建築基地之法定空地（即建築物坐落範圍以外之建築基地範圍），且為原建築基地連接建築線所必須，足認系爭土地仍未失原建築基地原始規劃上臨接建築線，及留設供作通風、採光、救火、對外通行聯絡之功能。此外，經前審現場勘查，系爭土地位○○○區○○路○○巷○○○○○號等（即系爭11幢建物）前雙向出口中之一端，並緊鄰府西路87巷26弄道路相連接，即系爭11幢建物仍以上訴人所有之系爭土地連接建築線，此有前審勘驗筆錄及現場照片附卷可稽，復參以上訴人於原審勘驗現場時陳稱：系爭土地他們說是法定空地，102年初議員來抗議，所以我把它填起來（註：勘驗筆錄附圖A部分上訴人填土堆高種植香蕉、玉荷包等植物）不讓他們走，本來有人進出等語，及被上訴人陳明：系爭11幢建物住戶原經由系爭土地臨接道路而通行，嗣因上訴人將系爭土地以圍籬隔起，致系爭11幢建物之住戶不能經由系爭土地通行等情，足證系爭土地於系爭11幢建物客觀上確具對外聯絡、消防救火之功能甚明。至上訴人另稱：系爭11幢建物之住戶已另行購買北側土地作為道路通行，現況無須經由系爭土地通行等語，然此不僅無法改變系爭土地屬原67年使用執照建築執照法定空地功能之認定，反而益加彰顯系爭土地仍具原建築基地原始規劃上臨接建築線及留設供作消防救火、對外聯絡之功能。⒊至上訴人另稱：65年及67年使用執照經分割後，即不再連接建築線，故該等使用執照顯違反建築法第42條規定云云。然系爭土地之分割係屬地籍分割，非屬建築基地法定空地之分割，則65年及67年使用執照之建築基地範圍從未變更，並無不再連接建築線之問題，上訴人上開主張，顯有誤會。又上訴人另稱：67年使用執照建築基地亦為65年使用執照建築基地之法定空地云云，惟建築法關於「法定空地不得重複使用」規定，係於73年11月7日修正建築法第11條時始增訂第3項「應留設之法定空地，非依規定不得分割、移轉，並不得重複使用」之規定。是依65年及67年使用執照核發時有效之行為時建築法第11條，尚無有關法定空地不得重複使用之規定，且65年及67年使用執照均以系爭土地連接建築線，符合建築法第42條規定，故上訴人上開主張，亦無可採。㈡系爭土地不符合分割辦法第3條及第4條規定，無法辦理建築基地之法定空地分割，仍應受建築法第11條第3項規定之限制，被上訴人以原處分否准上訴人104年1月21日就系爭土地所為雜項執照之申請，並無違誤：系爭土地為65年及67年使用執照之法定空地，且未曾於分割辦法施行前辦理法定空地分割或提出申請。而上訴人之子 李永成 前於84年3月2日以上訴人所有之系爭土地為建築基地申請建造執照，經改制前臺南縣政府核准後發現系爭土地為上開使用執照之法定空地，有重複使用之情形，因此吊銷（註：即行政程序法公布施行後之「撤銷」）已核發之建造執照，有被上訴人提出之84年南工局造字第1564號建造執照及84年5月12日南工局造字第9725號函附卷可憑，且為上訴人所自承，顯見上訴人至遲於上開以其子名義就系爭土地所申請核發之建造執照經撤銷時，即已知悉系爭土地為法定空地，且尚未辦理分割，不得重複利用。惟上訴人迄未就系爭土地申請辦理法定空地分割，即逕行於104年1月21日向被上訴人提出系爭土地雜項執照之申請，而被上訴人就上訴人104年1月21日之申請，已依建築法第33條及第35條規定，以104年1月23日函通知上訴人提出改正事項相關資料，經上訴人於同年1月28日簽收，嗣經上訴人補正後再於104年7月28日送件申請。嗣被上訴人審查上訴人104年7月28日提出改正事項及相關文件後，因上訴人仍未提出法定空地分割之申請或檢附建築主管機關准予分割之證明文件，系爭土地既為65年及67年使用執照之法定空地，不得重複使用，依建築法第11條第3項規定，以原處分否准上訴人本件系爭土地雜項執照之申請，經核並無違誤。系爭土地為65年及67年使用執照之法定空地（建築基地之一部分），且為上開建築基地連接建築線所不可或缺。是以，如系爭土地分割單獨為建築基地，將致系爭11幢建物坐落範圍之建築基地未與建築線相連接，即與上開分割辦法第3條第3款規定「每一建築基地均應連接建築線」之要件不符。又系爭11幢建物之出入須經由系爭土地始得通往中正路39巷及府西路87巷26弄對外聯絡，是倘系爭土地分割為建築基地而於其上興建房屋、圍牆等，均將致使系爭11幢建物無法進出，亦與分割辦法第3條第4款規定情形不合。且觀諸該分割辦法第3條規定須符合該條各款全部要件始得分割，故只要未符任一款要件，即無從辦理建築基地之法定空地之分割，縱使系爭土地是否符合分割辦法第3條第1款、第2款規定，必須經過實地測量與檢討才能得知，亦不影響系爭土地確未符合分割辦法第3條第3款、第4款規定，此部分即無從為上訴人有利之認定。從而，系爭土地不符分割辦法第3條第3款及第4款規定，即不得依該辦法規定辦理建築基地法定空地之分割。系爭土地既屬65年及67年使用執照建築基地之法定空地，且無法辦理法定空地分割，則上訴人本件就系爭土地所為雜項執照之申請，即無從補正（即該法定空地分割證明之文件），則被上訴人以原處分否准上訴人本件申請，自屬有據。㈢至上訴人於本件108年9月17日言詞辯論終結後，再於108年9月27日（原審收文日期）具狀更正（追加）其訴之聲明第3項：「65年使用執照及67年使用執照應予撤銷」，請求原審併予審理云云，惟上開訴之追加既係於言詞辯論終結後所為，程序上顯不合法，原審自無從予以審理。另上訴人雖主張其前請求撤銷65年及67年使用執照部分，經原審闡明「未經訴願逕行提起行政訴訟乃屬不合法」後，始行撤回該部分，然上訴人前因請求撤銷65年及67年使用執照部分，不服被上訴人104年8月11日南市工管二字第1040730163號函（下稱104年8月11日函），提起訴願，經臺南市政府作成105年6月28日府法濟字第1050633314號訴願決定書，故已符合訴願前置程序云云。惟上訴人雖主張其為65年及67年使用執照之利害關係人，依法提起本件訴願及撤銷訴訟云云，然上訴人至遲於被上訴人以84年5月12日南工局造字第9725號函撤銷上訴人之子名義申請核發之84年南工局造字第1564號建造執照時，即已知悉65年及67年使用執照違法情事；縱自訴願法（87年10月28日修正）89年7月1日施行時起算，亦顯逾訴願法第14條第2項所定利害關係人得提起訴願之期間。又上訴人於上開訴願期間經過後，再以65年及67年使用執照有違法核發情事，於103年9月18日向被上訴人口頭檢舉、於103年10月9日以檢舉書向內政部營建署檢舉（內政部營建署以103年10月15日營署建管字第1030068112號函移請臺南市政府查處逕復），請求被上訴人應依法處理（按：應係依行政程序法第117條請求被上訴人依職權撤銷上開2使用執照）。嗣經被上訴人以103年10月22日南市工管二字第1030892538號、103年11月3日南市工管二字第1031024503號函回復上訴人，上訴人收受該等函文後並未聲明不服，詎竟於104年7月13日向監察院陳情，經監察院以104年7月23日院台業二字第1040163824號函請臺南市政府查復該陳情事項，被上訴人遂以104年8月11日函復上訴人略以：「有關台端陳情位於本市○○區○○段○○○○○○○號違反建築技術規則之情事，本局已於103年10月22日、11月3日南市工管二字第1030892538號、南市工管二字第1031024503號函復在案，爾後將依行政程序法第173條第2款規定，不予處理，復請查照。」經核該函僅係被上訴人就上訴人上開檢舉事件進行調查後所為不予處理之觀念通知或事實通知，自非屬行政處分，且上訴人不服，提起訴願，亦經臺南市政府105年6月28日府法濟字第1050633314號訴願決定書以訴願不受理而駁回在案。顯見上訴人上開訴願之程序標的，乃被上訴人就其前揭向監察院陳情事項所為之函覆，並非上訴人以利害關係人為由請求撤銷65年及67年使用執照之行政處分而提起訴願，甚為明確；況該等上訴人以利害關係人身分請求撤銷65年及67年使用執照之訴願期間早已經過，是上訴人此部分主張，洵屬無據，核無再開辯論之必要，附此說明等語。
四、上訴意旨略謂：㈠發回判決記載「查明系爭土地依法是否能單獨建築使用而得申請核發准予分割證明之必要」，而依分割辦法第3條第2款可知，被上訴人原所核發使用執照之建築基地中，經上訴人於原審計算每一建築基地之建蔽率均已合於規定，亦即65年及67年使用執照上所示建築基地內之空地面積均超過依法應保留之法定空地面積，系爭土地既係自其超過部分，分割出來之土地，如能單獨建築使用或已與其鄰地成立協議調整地形或合併建築使用者，即得依前揭分割辦法第3條規定，向直轄市或縣市主管建築機關申請核發准予分割證明，並據以申請建造執照或雜項執照作建築使用，且依內政部72年06月02日台內營字第158366號函釋：「未計入建築基地面積之保留地部分，無本要點之適用。……實施建築管理前已建造完成之建築基地申請分割時，除得依本要點第5點規定辦理外，亦得提出實施建築管理前繳納房屋稅、水電費之憑證或鄉、鎮、市、區公所之證明文件或經主管建築機關證明該基地並無作為法定空地使用後辦理」等語，益證上訴人所有之系爭土地與被上訴人65年、67年所核准之使用執照並無關連，又系爭土地亦經臺南市政府重測後劃設為單獨一筆地號土地，且已公告一月並無人異議，顯然系爭土地得做為建築使用，亦即被上訴人駁回上訴人之申請，實與上開規定有違。系爭土地既於66年11月15日分割自重測前新營段545-76地號土地，而建築法第11條第3項於73年11月7日制定公布，且分割辦法於75年1月31日由內政部訂定發布，基於法律不溯及既往原則，實不得強制上訴人就已分割之系爭土地，須回溯辦理法定空地分割證明程序，否則即有違反法治國基本原則，且系爭土地既於66年11月15日即已自「原一宗土地」中進行分割而分離成獨立可建築之建築基地，而非其他建築基地之法定空地，顯見系爭土地得做為單獨建築使用，被上訴人自有通知上訴人補申請核發准予分割證明之必要。㈡被上訴人核發65年使用執照後，再核發67年使用執照，顯見65年使用執照之法定空地已足夠，否則系爭上訴人所有之土地何以能重複使用？此依被上訴人製作「陳情案件土地分割及建築執照說明」地籍圖分割說明圖已詳細說明核發建築執照與土地分割演變過程，其中65年使用執照上記載建築基地面積為1,104㎡（計算式：1,066.9㎡＋37.1㎡＝1,104㎡），扣除67年使用執照面積558㎡（即分割後之重測前新營段545-76地號土地面積），再扣除建築面積313.2㎡及法定空地208.8㎡，尚剩餘24㎡多餘空地面積（計算式：1,104㎡－558㎡＝546㎡，546㎡－313.2㎡－208.8㎡＝24㎡），足徵65年使用執照之法定空地綽綽有餘，至67年使用執照，因系爭土地所坐落之地段建蔽率不得超過60％，則67年使用執照中記載「第1層261㎡，第2層261㎡」、「法定空地面積174㎡」，亦即「建築物本身所占之地面」即建築面積為261㎡，建蔽率為建築面積佔基地面積之比率，為60％〔計算式：261㎡÷（261＋174）㎡＝60％〕，合於不超過建蔽率60％之限制，足徵系爭土地本即為法定空地以外之空地，非屬於67年使用執照法定空地，況67年使用執照之原建築基地面積為558㎡，扣除系爭土地面積116㎡，分割後基地剩442㎡（計算式：558㎡－116㎡＝442㎡），再扣除建築面積261㎡及法定空地174㎡，尚有7㎡多餘空地（計算式：442㎡－261㎡－174㎡＝7㎡），顯見67年使用執照之法定空地亦已足夠，系爭土地與67年使用執照之法定空地毫不相干，則系爭土地有無做為65年、67年使用執照法定空地之必要？顯非無疑。依原判決所認定之事實為67年使用執照所使用之建築基地係於65年使用執照建築基地範圍內，系爭土地係於67年使用執照建築基地範圍內，故67年使用執照係使用65年使用執照之法定空地，又依被上訴人所查核該局檔案系統，於50至67年間均為空白，亦未曾列有關於67年使用執照建築基地即重測前新營段545-76地號土地之法定空地分割證明申請資料，然67年使用執照所使用之建築基地既為65年使用執照所使用之建築基地之法定空地，且無任何關於67年使用執照所使用之建築基地即重測前新營段545-76地號土地之法定空地分割證明申請資料，而67年使用執照因無法定空地分割證明書，竟能在65年使用執照之法定空地內合法申請建造執照，自有違內政部60年04月13日台內地字第415893號函釋，且原因究為何？被上訴人迄今未提出相關理由以實其說，而經上訴人於103年10月9日向被上訴人提出檢舉書，主旨記載：「台南市政府違法核發使用執照並嚴重侵犯檢舉人權益」，斯時被上訴人並未為任何處置，嗣經上訴人再次於108年12月26日向被上訴人提出函文，主旨記載：「貴局來函催告本人位於臺南市○○區○○段○○○○○號土地上籬笆為違章建築物，應自行拆除乙事，貴局如要拆除應一併拆除週邊違建，方符平等原則」，被上訴人始於109年1月6日以南市工使二字第1081519463號函予上訴人，於說明第二點中記載：「至於台端所述同區段1345～1347、1355～1356地號上違章建築物，本局業已核判違章建築處分列管在案」等語，在在均顯示被上訴人已自承其所核發之建築執照及使用執照實非適法。縱認被上訴人65、67年二次發照為合法，則上訴人自得依循被上訴人所提出內政部60年04月13日台內地字第415893號函釋申請建築執照，何以被上訴人卻不為准許？顯然與行政程序法所規定之平等原則及行政自我拘束原則有違，亦即系爭土地經原審認定同樣因無法定空地分割證明書，卻不能於67年使用執照建築基地之法定空地，合法申請雜項執照，而遭被上訴人駁回，原判決自有判決理由矛盾之處，且被上訴人對於同樣申請執照之事件為差別待遇，原判決卻疏未論及此，遽以目前規定為上訴人不利之判決，顯非適法。另忠政段1345～1347、1355～1356地號上違章建築物業既已經被上訴人核判違章建築處分列管在案，上訴人遂於109年3月5日提出函文，請求被上訴人提供上開列管違章建築物之準確執行拆除時間及提供列管相關文件供上訴人閱覽，然被上訴人卻於109年3月19日以南市工使二字第1090326984號函予上訴人，以上訴人並非利害關係人之原因拒絕上訴人閱覽之聲請，亦未回覆上訴人準確執行拆除之時間，上訴人明顯為利害關係人，何以被上訴人卻不為准許？又何以被上訴人不願正面回覆上訴人準確執行拆除之時間？實啟人疑竇。㈢65年、67年使用執照均重複以上訴人所有之系爭土地申請為法定空地，被上訴人當時之核准顯然已違反內政部60年04月20日台內地字第405168號函釋，則為何65年、67年使用執照得以核准？恐非無疑，反之，則當時既得為申請建築及使用執照，何以上訴人所有之系爭土地不得申請，顯然有所差別待遇。細譯內政部60年04月20日台內地字第405168號函可知，60年時即有規範法定空地不得重複使用之情，而65年、67年使用執照均係60年後被上訴人所核准，自應受內政部60年04月20日台內地字第405168號函釋之拘束，況土地如何分割、是否有違相關判解函釋，本為被上訴人依職權應先行確認之事，何來不知之理？且被上訴人亦自承內政部60年04月20日台內地字第405168號函釋係為規範地主惡意取得建造執照之法定空地，並將其法定空地辦理土地分割，再以新地號申請建築執照，此與67年再以系爭土地申請建築執照有何歧異？系爭土地為上訴人經法院拍賣所取得，被上訴人為何不依65年、67年使用執照之方式為核准？益證被上訴人之差別待遇。
再觀諸臺灣臺南地方法院108年6月6日南院武75執廉字第11307號函，系爭土地經75年度執字第11307號強制執行程序拍賣，當時拍賣公告根本未記載「法定空地」，如真有記載「法定空地」字樣，何以上訴人買受後臺灣臺南地方法院尚有執行點交？且系爭土地亦曾設定抵押權給合庫金庫商業銀行，如系爭土地真為法定空地，何以願接受系爭土地作為貸款之抵押擔保品？關於建築法第11條「法定空地不得重覆使用」規定，本院85年度判字第977號判決認定，自內政部60年4月20日台內地字第405168號函釋代電解釋甚明，且自當時即60年4月20日即有適用。原判決認定67年使用執照於核發時，行為時建築法第11條尚無法定空地不得重複使用之規定云云，顯然與本院85年度判字第977號判決之解釋矛盾，而此項解釋之矛盾，也會影響到67年使用執照之效力問題，得否撤銷等問題，自有判決違背法令。內政部60年4月20日台內地字第405168號函釋案例，與本件內容完全相同，依被上訴人說明，同樣係將其法定空地辦理土地分割，再以新地號申請建築執照。本件即應為內政部60年4月20日台內地字第405168號函釋，相同之適用。然被上訴人卻稱其案件為個案，而為不同的差別對待，自有違反司法院釋字第666號解釋及行政程序法第6條規定之平等原則，而原判決遽此不論，自有判決違背法令。㈣原審筆錄指出坐落於忠政段1345、1346、1347、1355、1356、1359、1361、1368、1369、1377、1378地號土地上之11戶住戶須從系爭土地出入，然上開11戶住戶現已得經由買賣取得之坐落於臺南市○○區○○段○○○○○○○號土地出入通行至府西路137巷道路，此有該土地之登記謄本及地籍圖資示意圖可稽，何以原判決逕以系爭土地不符分割辦法第3條第3款、第4款規定，而認不得辦理法定空地分割？遑論65年、67年使用執照除未臨接建築線外，亦無2米通道及迴車道，亦已違反建築法第42條及建築技術規則建築設計施工編第2條「基地應與建築線相連接，其連接部份之最小長度應在二公尺以上」規定。依臺南市鹽水地政事務所103年12月18日所測字第1030133907號函，被上訴人66年8月13日核准之66南建局第3357號建照處分僅新營段545-76、545-77、545-78、545-79、545-80地號等5筆土地，而上開5筆土地均未臨接道路（建築線），顯已違反建築法第42條「建築基地與建築線應相連接」規定，即屬違法行政處分。又65年、67年使用執照之基地面積及所含騎樓面積，均與事實不符，該建築物根本未有騎樓，基地面積亦記載不實，且被上訴人未提出當時申請案之原本，既無法確認基地範圍，亦難認被上訴人當時之審查程序及結果係符合法規及行政法上之原則。又63年2月15日建築技術規則建築設計施工編第2條規定，65年、67年使用執照均未考量其核准之私設通路是否達35公尺以上，亦即如達35公尺以上，實應設置汽車迴轉道，被上訴人未顧及此，逕予核發使用執照，顯與法尚有未恰，是65年、67年使用執照是否適法，顯有疑問，上訴人自得以利害關係人之身分，請求撤銷65年、67年使用執照之核准，原判決認：「上訴人上開訴願之程序標的，乃被上訴人就其前揭向監察院陳情事項所為之函覆，並非上訴人以利害關係人為由請求撤銷65年及67年使用執照之行政處分而提起訴願，甚為明確；況該等上訴人以利害關係人身分請求撤銷65年及67年使用執照之訴願期間早已經過」等語，顯然未考量上訴人當時所受是否為行政處分？而得否為提出訴願？逕為認定上訴人訴願期間已過，顯然與法尚有未符。又上訴人向監察院陳情前即已檢具書面檢舉書向被上訴人、內政部營建署檢舉，非僅口頭檢舉，後經內政部營建署函請臺南市政府查處。又依建築法第31條規定，可知建築基地所坐落之土地及位置，為申請建造執照或雜項執照之必要文件，倘有土地經分割或變更，均須依上開建築法規定，重新辦理變更設計，以申請核發新的建造執照。否則，未經建造執照變更設計，而依原核發之建造執照發給使用執照，即屬錯誤。建築管理主管機關於核發使用執照時，固不包括地號之變更。然卻係應於前階段，即建造執照或建造執照變更設計中，即應審查完成，而不會留到使用執照階段方處理，故被上訴人以此來掩飾伊核發使用執照之作業疏失，即為有錯誤。而原判決採為判決基礎，自屬判決違背法令。㈤65年及67年使用執照內容，經原判決查明審認明確，然65年使用執照之申請範圍與67年使用執照之申請範圍，顯然不同，而大異其趣。換言之，依65年及67年使用執照記載，65年使用執照之建築基地範圍為65年當時尚未分割之新營段545-8地號，即包含今日現況之忠政段1378、1377、1369、1368、1361、1359、1356、1355、1347、1346、1345、1337地號等12筆土地範圍；67年使用執照之建築基地範圍為67年當時分割自新營段545-8地號之新營段545-76地號，即包含今日現況之忠政段1356、1355、1347、1346、1345、1337地號等6筆土地範圍，二者顯有不同，原判決認定之前提事實即有錯誤，接續的心證推論自屬違誤。依內政部60年4月13日台內地字第415893號函可知，一方面，經認定為法定空地之範圍，是不得再作他案建築基地使用，亦即不得重複使用；另方面，向建築主管機關取得法定空地分割證明書，為向地政機關申請地籍分割的前置作業。前置作業未完成，後續作業即不得辦理；後續作業已完成，即可推定前置作業已完成。於65年或67年使用執照核發當時，申請建築基地均有建築物存在，地政機關應先經向建築主管機關申請取得法定空地分割證明書後，再持之向地政機關請求進行地籍分割。然縱認依被上訴人所述，或原判決，均無視於此，一方面認定當時請求分割人並未申請法定空地分割證明書，但實質上已完成地籍分割，無論是地政機關，或建築主管機關，必定是有一方有錯誤之行政程序行為，導致今日上訴人受有於系爭土地建造工作物之權利受到剝奪，致財產權受有損害，基於行政一體，因行政機關錯誤，自應由行政機關承受損害，原判決竟認，反而由上訴人自法院拍定系爭土地而受有財產權損害，自有違反憲法保護人民財產權之旨意。倘行政機關得以主張後續作業已完成，但確實並無前置作業，則屬行政機關之錯誤，基於行政一體，無論是何機關之錯誤，自應由行政機關自己承受該錯誤，始為公允。倘此不利益由無過失之人民承受，顯失公允。再依被上訴人105年1月25日南市工管二字第10500433231號函檢送予原審相關法定空地分割證明申請之相關資料，其中自50年起，即有法定空地分割證明書之申請作業。倘依原判決認定，於73年以前，因建築法第11條第3項尚未制定公布，故建築基地內之法定空地得以重複使用云云為屬實，則人民何必向被上訴人申請法定空地分割證明書。既然依原判決認定，法定空地得以重覆使用，申請人即人民何必大費周章地向被上訴人申請法定空地分割證明書，只要引用建築法第11條規定就好，即可重覆使用，是原判決之認定，顯然與內政部60年4月13日台內地字第415893號函或實務操作不符，而有錯誤。原判決認定65年使用執照與67年使用執照之建築基地範圍相同，僅因67年使用執照申請時，建築法第11條第3項規定的「不得重覆使用」於申請建築執照時，尚未制定，且均以系爭土地連接建築線之認定，即有錯誤。實者，於73年11月7日建築法增列第11條第3項規定以前，主管機關實務操作上，即規定法定空地「不得重覆使用」，由內政部60年4月13日台內地字第415893號函，或被害人所提出之法定空地分割證明書之申請資料，均可立證原判決之認定，前後矛盾。因此，67年使用執照使用建築基地範圍並非65年使用執照之建築基地範圍。原判決認定顯然前後矛盾，自有違誤。67年使用執照目前尚未經行政法院撤銷，被上訴人雖主張67年使用執照之建築基地範圍與65年使用執照之建築基地範圍相同，均屬重測前且於66年地籍分割前之新營段545-8地號土地作為建築基地，即土地面積為1,104㎡之範圍，此建築基地範圍既屬作成67年使用執照之行政處分之構成要件事實，且被上訴人亦未自行更正使用執照之建築基地範圍，則此構成要件事實，無論是其他機關，甚至是行政法院，均必須予以尊重，以之為既成事實，納為自身行政作為或判決之基礎構成要件事實。惟原判決認定67年使用執照之建築基地範圍與65年使用執照之建築基地範圍，完全相同，均為重測前新營段545-8地號土地作為建築基地（土地面積1,104㎡），而認定係以65年使用執照有連接建築線，故無得撤銷之理由云云，即有違反行政程序法第110條第3項規定之行政處分效力所形成構成要件事實之認定，而有判決違背法令。㈥65年、67年使用執照，因涉及人民之財產權，依檔案法規定，檔案管理編號上為「99」，依法應為永久保存之檔案。惟被上訴人稱其所保存之65年、67年使用執照業已軼失，而軼失原因則不詳。惟如此涉及人民重要權益之文件，因被上訴人之過失而軼失，而被上訴人竟僅以殘存之隻字片語，輕率認定影響上訴人權益甚鉅之財產權，顯有違反行政訴訟法第136條規定，而原判決竟採認之，亦有違反行政訴訟法第136條規定，自屬判決違背法令。㈦系爭土地既於66年11月15日分割自原本之母號土地即新營段545-76地號，而完成地籍分割。而分割辦法於75年1月31日由內政部訂定發布，基於法律不溯及既往原則，要不得強制上訴人就已完成地籍分割的系爭土地，需回溯地辦理法定空地分割證明程序，原判決認定：「(三)系爭土地不符合分割辦法第3條及第4條規定，無法辦理建築基地之法定空地分割，仍應受建築法第11條第3項規定之限制，被告以原處分否准原告104年1月21日就系爭土地所為雜項執照之申請，並無違誤。」云云，顯違反法治國基本原則。被上訴人於103年11月27日以南市工管二字第1031075215號函予上訴人，略以：「…另本案原臺南縣政府於66年8月13日核准(66)南建局造字第3357號建造執照及67年1月23日(67)南建局使字第00228號使用執照在案，本案分割地號於『建築基地法定空地分割辦法』之前，故前揭地號尚無法定空地分割證明文件，至於土地分割應屬地政主管機關權責，故請台端逕洽本府地政局查明之。」其意指66年建造執照及67年使用執照因係分割於66年，故不受分割辦法之拘束，但上訴人所有系爭土地因無法定空地分割證明文件，故受分割辦法之拘束。然系爭土地既亦分割於66年11月15日，已為上開函及臺南市鹽水地政事務所所認定，而66年建造執照及67年使用執照亦為同時，且均在分割辦法75年發布前，即辦理分割完畢，卻有適用法律之不同，被上訴人顯然違反平等原則，而有錯誤適用法律，是上訴人於103年11月27日南市工管二字第1031075215號函亦明顯前後矛盾，故被上訴人認定上訴人系爭土地係為66年建造執照及67年使用執照之法定空地，亦顯然錯誤，而侵害上訴人權利。原判決認定，系爭土地於地籍分割時，分割辦法既尚未訂定發布，系爭土地自無需依據分割辦法辦理分割程序，原判決卻又認定應依分割辦法辦理法定空地分割程序，其判決自有前後矛盾，而為判決違背法令。㈧於108年9月17日審判程序中，筆錄記載：「審判長：（闡明）……二、另原告請求銷訴訟部分，乃請求撤銷65年、67年之使用執照部分，未經訴願逕行提起行政訴訟乃屬不合法；又原聲明備位確認行政處分違法，課以義務訴訟兼有撤銷訴訟之性質，確認行政處分處分違法及補充性，是否仍有提撤銷訴訟與確認訴訟請求之必要？」上訴人訴訟代理人基於審判長上開「錯誤」闡明，就先位聲明關於「訴願決定（105年6月28日訴願不受理決定、105年7月25日訴願不受理決定）及原處分（被告104年8月11日函、104年11月17日函）均撤銷。65年使用執照及67年使用執照應予撤銷。」及備位聲明之請求均予撤回，而變更其訴之聲明為：「訴願決定（臺南市政府105年6月28日訴願駁回決定）及原處分（被告105年5月26日函）均撤銷。被告應依原告於104年1月21日就系爭土地雜項執照申請案，作成准予核發雜項執照之行政處分。」於106年10月25日前審言詞辯論程序中，筆錄記載：「審判長：原告所指是起訴狀訴之聲明第3點嗎（以電子卷證提示本院卷第13頁）？受命法官（黃法官）：監察院陳情的部分是臺南市政府105年6月28日府法濟字第1050633314號訴願不受理決定，被告所指的是這部分？被告訴訟代理人（ 林汎柏 ）：對。受命法官（黃法官）：臺南市政府105年6月28日府法濟字第1050633330號訴願決定是否有在本件審理範圍？原告訴訟代理人：有，在105年7月18日起訴狀內，所謂撤銷原處分及訴願決定應予撤銷就有此部分，只是沒有表明明確的字號。」是以，關於撤銷65年及67年使用執照部分，係指被上訴人104年8月11日南市工管一字第1050545629號函之行政處分，經上訴人提起訴願，嗣再經臺南市政府作成105年6月28日府法濟字第1050633314號訴願不受理決定，旋於106年8月11日向前審具狀追加訴訟，故就此部分，原審不察造成闡明錯誤。依「舉重以明輕」法理，故審判長對於未盡此項必要之處置情形，違背適當闡明之義務者，其訴訟程序即有重大瑕疵，而基此所為之判決當屬違背法令。發回判決就上開上訴人提起本件訴訟，對被上訴人104年8月11日函為不服，並逐級提起行政爭訟程序乙事，業已逐一指摘，然原判決並未依發回判決曉諭事項逐一查明，自屬判決違背法令。㈨依分割辦法第5條第2項規定之時間點劃分，於60年12月22日前，即得重複使用，縱有重複使用問題，亦非違法。然被上訴人主張73年11月7日以前得重覆使用云云，與上開分割辦法之規定，即有扞格之處。原判決採被上訴人之說明，卻未就上開建築基地法定空地分割證明之規定，與被上訴人所主張之「73年11月7日以前得重覆使用」云云，附具理由，或記載此時間認定為何採被上訴人所主張，而不採分割辦法第5條第2項規定之時間點，恝此不論，顯有理由不備之違誤，自係判決違背法令。發回判決特別指摘關於內政部66年12月16日台內營字第752374號函，而被上訴人主張73年11月7日以前法定空地得重覆使用顯與內政部66年12月16日台內營字第752374號函之時間點（即66年12月16日）矛盾，而其內容更明確揭櫫「法定空地不得重覆使用之立場」，而原判決疏未注意內政部66年12月16日台內營字第752374號函之時間點與其內容，竟採認被上訴人主張73年11月7日以前得重覆使用云云，即有判決違背法令。㈩上訴人之子李永成於84年3月2日申請系爭土地建造執照經被上訴人准予核發（84南工局造字第1564號），嗣後經撤銷在案，李永成不服提起訴願，經84年9月27日臺灣省政府84府訴三字第162055號訴願決定書認撤銷原因乃於67年1月23日已領得使用執照（67南建使字第228號）而違反基地重複申請規定，原處分並無違誤，足徵當時亦無法定空地分割證明之問題存在。且上訴人前有向臺灣臺南地方檢察署對上開檢舉書中不實檢舉之檢舉人員（按：臺南市○○區○○街與府西路相距甚遠）及對臺南市政府相關人員提出偽造文書告訴，目前尚在偵查中。依臺灣省政府84府訴三字第162055號訴願決定書認定，上訴人之子李永成以該建築基地申請辦理建築執照之核發，為法定空地第2次違法重複使用，則該法定空地自有第1次之違法重複使用，即67年使用執照核發係為第1次法定空地之違法重複使用。因此，臺灣省政府84府訴三字第162055號訴願決定書特別指明：「至訴願人主張系爭土地北端六棟建築物，自建築線起算，已逾六十公尺，未留置通路及迴車道，明顯違反建築技術規則，及原處分機關對系爭土地准予辦理分割，明顯違反分割辦法等情事，應由原處分機關依職權查處，併予指明。」等語。然被上訴人卻怠於行使職權續予查處，放任上開原處分違法情事，繼續存在，自有違反依法行政原則。是以，依臺灣省政府84府訴三字第162055號訴願決定書之認定，67年使用執照係為第1次法定空地之違法重複使用，該67年使用執照核發即因違反建築法規定，而應予以撤銷，然經上訴人檢舉違法後，則被上訴人竟反復改變陳詞，又稱被上訴人主張73年11月7日以前法定空地是重覆使用， 俾利 認定67年使用執照違法狀態即可轉變成因不違反「法定空地重複使用」規定，而為合法建築執照，顯然被上訴人之解釋前後矛盾，且經原判決採為判決基礎，自有判決違背法令等語，為此請求廢棄原判決，並發回原審法院。
五、本院查：㈠建築法第11條於65年及67年使用執照核發時之規定（60年12
月22日修正公布）：「（第1項）本法所稱建築基地，為一宗土地，供建築物本身所占之地面及其所應保留之空地。（第2項）前項空地之保留，應包括建築物與其前後左右之道路或其他建築物間之距離，其寬度於建築管理規則中定之。」於73年11月7日修正公布之規定（增訂第3項）：「（第1項）本法所稱建築基地，為供建築物本身所占之地面及其所應留設之法定空地。建築基地原為數宗者，於申請建築前應合併為一宗。（第2項）前項法定空地之留設，應包括建築物與其前後左右之道路或其他建築物間之距離，其寬度於建築管理規則中定之。（第3項）應留設之法定空地，非依規定不得分割、移轉，並不得重複使用；其分割辦法，由內政部定之。」上開第3項規定嗣於92年6月5日再修正公布為：
「應留設之法定空地，非依規定不得分割、移轉，並不得重複使用；其分割要件及申請核發程序等事項之辦法，由中央主管建築機關定之。」施行迄今；建築法第33條規定：「直轄市、縣(市)(局)主管建築機關收到起造人申請建造執照或雜項執照書件之日起，應於10日內審查完竣，合格者即發給執照。但供公眾使用或構造複雜者，得視需要予以延長，最長不得超過30日。」第35條規定：「直轄市、縣(市)(局)主管建築機關，對於申請建造執照或雜項執照案件，認為不合本法規定或基於本法所發布之命令或妨礙當地都市計畫或區域計畫有關規定者，應將其不合條款之處，詳為列舉，依第33條所規定之期限，一次通知起造人，令其改正。」第42條規定：「建築基地與建築線應相連接，其接連部分之最小寬度，由直轄市、縣(市)主管建築機關統一規定。……。」㈡內政部依建築法第11條第3項之授權，於75年1月31日訂定發
布之建築基地法定空地分割辦法第4條規定：「建築基地空地面積超過依法應保留之法定空地面積者，其超出部分之分割，應以分割後能單獨建築使用或已與其鄰地成立協議調整地形或合併建築使用者為限。」第5條第1項規定：「申請建築基地法定空地分割，應檢附直轄市、縣市主管建築機關准予分割之證明文件。」第7條第1項規定：「直轄市或縣市主管建築機關依第5條規定核發准予分割證明，應附分割圖，標明法定空地位置及分割線，其比例尺應與地籍圖相同。」於75年12月22日修正發布同辦法第3條規定：「建築基地之法定空地併同建築物之分割，非於分割後合於左列各款規定者不得為之。一、每一建築基地之法定空地與建築物所占地面應相連接，連接部分寬度不得小於二公尺。二、每一建築基地之建蔽率應合於規定。但本辦法發布前已領建造執照，或已提出申請而於本辦法發布後方領得建造執照者，不在此限。三、每一建築基地均應連接建築線並得以單獨申請建築。四、每一建築基地之建築物應具獨立之出入口。」施行迄今，並未修正；內政部依建築法第97條之授權，於64年8月5日修正發布之建築技術規則建築設計施工編第1條第1項第1款：「本編建築技術用語，其他各編得適用，其定義如左：
一、一宗土地：本法第11條所稱一宗土地係指一幢或二幢以上有連帶使用性之建築物所使用之建築基地。但建築基地為道路、鐵路或永久性空地等分隔者，不視為同一宗土地。」第2條第1項：「基地應與建築線相連接，其連接部分之最小長度應在2公尺以上。其以類似通路或私設通路接連者，其通路之寬度不得小於左列標準：……。」嗣於71年6月15日修正公布為：「基地應與建築線相連接，其連接部份之最小長度應在2公尺以上。基地內私設通路之寬度不得小於左列標準：……。」施行迄今。
㈢原判決以前揭理由認系爭土地屬65年使用執照及67年使用執
照之法定空地，且不符合分割辦法第3條及第4條規定，無法辦理建築基地之法定空地分割，仍應受建築法第11條第3項規定之限制，被上訴人以原處分（105年5月26日函）否准上訴人於104年1月21日就系爭土地所為雜項執照之申請，並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，而判決駁回上訴人所提撤銷訴訟及課予義務訴訟（被上訴人應依上訴人於104年1月21日之申請，作成准予核發系爭土地雜項執照之行政處分）。經核原判決已詳述其得心證之理由，並就上訴人之主張，何以不足採取，分別予以指駁甚明，除其中部分理由之論述稍有瑕疵（詳後述）外，結論尚無不合。
㈣上訴意旨雖再以前詞爭執，惟依前揭建築基地法定空地分割
辦法第4條、第5條第1項及第7條第1項規定可知，建築基地空地面積超過依法應保留之法定空地面積者，其超出部分如分割後能單獨建築使用或已與其鄰地成立協議調整地形或合併建築使用者，始得向直轄市、縣市主管建築機關申請核發准予分割之證明後辦理分割，而以該分割出來之土地單獨申請建築使用或依其與鄰地成立之調整地形或合併協議申請建築使用，不受原使用執照登載之建築基地範圍拘束；反之，如未能取得法定空地准予分割證明，則該超出部分縱使已辦妥地籍分割，由於非屬建築基地法定空地之分割，從建築法規的觀點，仍屬原建築基地之法定空地，應受原使用執照登載之建築基地範圍拘束，不得重複使用。且本於法規整體適用原則，依同上辦法第3條、第4條規定，建築基地空地面積超過依法應保留之法定空地面積者，其超出部分之分割，尚須符合每一建築基地之法定空地與建築物所占地面應相連接、連接部分寬度不得小於2公尺、建蔽率應合於規定、均應連接建築線及每一建築基地之建築物應具獨立之出入口等要件，始得為之。復依中央法規標準法第18條規定：「各機關受理人民聲請許可案件適用法規時，除依其性質應適用行為時之法規外，如在處理程序終結前，據以准許之法規有變更者，適用新法規。但舊法規有利於當事人而新法規未廢除或禁止所聲請之事項者，適用舊法規。」可知，行政機關處理人民申請許可案件，除依其性質應適用行為時之法規，或在受理後，處理程序終結前，據以准許之法規有變更，而舊法規有利於當事人，且新法規未廢除或禁止所聲請之事項者，得適用舊法規外，原則上應適用處理程序終結時有效的法規。就申請建造執照或雜項執照案件而言，其用途係為於不久的將來建造建築物或雜項工作物，而實施建築管理之目的，又在於維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻，且建築基地乃現在存續的事實狀態，則其申請之准駁，原則上自應以主管建築機關處理程序終結時有效施行的新法規為據，不生現在法規溯及既往適用於過去事實的問題；如認其應適用主管建築機關受理申請前之舊法規，反而突顯拿過去法規穿越時空適用於現在事實的荒謬，自不足取。
㈤原判決理由已論明系爭土地於65年及67年使用執照核發後，
均未曾辦理法定空地分割或申請法定空地分割證明文件之核發，其於所為66年11月15日分割登記，僅為地政機關依土地法令所為地籍管理上之土地（地號）分割登記，非屬建築基地（法定空地）之分割，自不影響系爭土地確屬65年及67年使用執照建築基地法定空地之認定；系爭土地既為65年及67年使用執照之法定空地（建築基地之一部分），且為上開建築基地連接建築線所不可或缺，如系爭土地分割單獨為建築基地，將致系爭11幢建物坐落範圍之建築基地未與建築線相連接，即與上開分割辦法第3條第3款規定「每一建築基地均應連接建築線」之要件不符；又系爭11幢建物之出入須經由系爭土地始得通往中正路39巷及府西路87巷26弄對外聯絡，是倘系爭土地分割為建築基地而於其上興建房屋、圍牆等，均將致使系爭11幢建物無法進出，亦與分割辦法第3條第4款規定情形不合；且觀諸該分割辦法第3條規定須符合該條各款全部要件始得分割，故只要未符任一款要件，即無從辦理建築基地之法定空地之分割，縱使系爭土地是否符合分割辦法第3條第1款、第2款規定，必須經過實地測量與檢討才能得知，亦不影響系爭土地確未符合分割辦法第3條第3款、第4款規定，此部分即無從為上訴人有利之認定。從而，系爭土地不符分割辦法第3條第3款及第4款規定，即不得依該辦法規定辦理建築基地法定空地之分割；系爭土地既屬65年及67年使用執照建築基地之法定空地，且無法辦理法定空地分割，則上訴人本件就系爭土地所為雜項執照之申請，即無從補正（即該法定空地分割證明之文件）等語，揆諸前開規定及說明，可見系爭土地依主管建築機關處理程序終結時之法規，無論於事實上或法律上均不能作為建築基地，單獨申請建築使用，則被上訴人以原處分否准上訴人本件雜項執照之申請，自屬有據，並不生現在法規溯及既往適用於過去事實的問題，訴願決定及原判決遞予維持，於法亦無不合。上訴意旨主張系爭土地既於66年11月15日分割自重測前新營段545-76地號土地，而建築法第11條第3項於73年11月7日制定公布，且分割辦法於75年1月31日由內政部訂定發布，基於法律不溯及既往原則，實不得強制上訴人就已分割之系爭土地，須回溯辦理法定空地分割證明程序，否則即有違反法治國基本原則云云，容有誤解，不足採憑。
㈥又起造人劉川上以重測前新營段545-8地號土地作為建築基
地（土地面積1,104㎡）申請建築房屋，於64年12月1日領有64年建造執照，65年7月2日取得65年使用執照（基地面積：
騎樓37.1平方公尺、其他1,066.9平方公尺。註：兩者加總即為1,104平方公尺）；嗣再以重測前新營段545-76地號土地（65年7月30日由上開重測前新營段545-8地號土地分割而出）為建築基地（面積558平方公尺）申請建築房屋，於66年4月30日領有66年建照執照，並於67年1月20日取得67年使用執照（基地面積：騎樓32.03平方公尺，其他525.97平方公尺。註：兩者加總即為558平方公尺），有65年及67年使用執照（前審卷一第57、59頁）附卷可稽；系爭土地（重測前為新營段545-81地號）則係於66年11月15日由上開重測前新營段545-76地號土地分割而出，亦有相關土地登記謄本、土地登記簿及地籍圖謄本存卷可憑（前審卷一第53頁、處分卷第41-101頁）。足見系爭土地於辦理地籍分割時已實施建築管理，上訴意旨猶援引內政部72年06月02日台內營字第158366號函釋：「未計入建築基地面積之保留地部分，無本要點之適用。……實施建築管理前已建造完成之建築基地申請分割時，除得依本要點第5點規定辦理外，亦得提出實施建築管理前繳納房屋稅、水電費之憑證或鄉、鎮、市、區公所之證明文件或經主管建築機關證明該基地並無作為法定空地使用後辦理……」，主張上訴人所有之系爭土地與被上訴人65年、67年所核准之使用執照並無關連，又系爭土地亦經臺南市政府重測後劃設為單獨一筆地號土地，且已公告一月並無人異議，顯然系爭土地得做為建築使用，亦即被上訴人駁回上訴人之申請，實與上開規定有違云云，容有誤會，亦不足採憑。
㈦至於75年1月31日訂定發布建築基地法定空地分割辦法以前
，內政部60年4月13日台內地字第415893號函釋（下稱內政部60年4月13日函釋）已明示：「一、實施都市計畫地區範圍內凡經規定為建築使用之土地其地上並已有建築物者，申請土地分割測量時，應先向該管主管建築機關申請核發法定空地證明書（該項證明書必需繪明法定空地位置圖說）。二、申請人於領得前項法定空地證明書後應持同該項證明書及有關書件向該管地政機關申請辦理土地分割測量手續。三、地政機關受理是項申請案件，應依照該證明書法定空地之位置及規定之程序測量，並責成測量人員於其測量成果報告表上，予以註明分割後何宗土地為法定之空地。四、前項經分割測量後之成果，在辦理土地標示變更登記時，應將該『法定空地』四字用木戮加蓋在該關係地號之土地登記簿『土地標示部』左上角，以資識別。五、如該地上有建物而以無建物之方式(即不附法定空地證明書)申請分割者，經測量發現地上有建物時，測量成果不予處理，並將事實情形通知申請人，其已繳規費概不予退還。」內政部60年4月20日台內地字第405168號函釋亦明示：「……(一)利用原核定之法定空地辦理土地分割，再以新地號提出申請建築者，不得核准其建築執照，建築法令有明示，應切實辦理。(二)利用原核定之法定空地辦理分割後之新地號，已經提出建築申請且已領得建築執照興建箸，基於公益上之理由得予吊銷其建築執照，並得依建築法第31條第6款之有關規定處理，惟其因吊銷建築執照而申請人所受之損害，應由該主管建築機關負賠償之責任，承辦人員並應負疏忽責任。(三)各縣市主管建築機關應切實將建築物及法定空地填入套繪圖，以免發生法定空地再申請建築執照建築房屋之情事。」（從其揭示「因吊銷建築執照而申請人所受之損害，應由該主管建築機關負賠償之責任，承辦人員並應負疏忽責任」之意旨，可知此函釋並非如被上訴人所稱「旨在針對地主惡意取得建造執照之法定空地，並將其法定空地辦理土地分割，再以新地號申請建築執照，因造成原建築執照之基地法定空地不足，故不得核准新地號之建築執照」）準此，實施都市計畫地區範圍內凡經規定為建築使用之土地其地上並已有建築物者，申請土地分割測量時，亦應先向該管主管建築機關申請核發法定空地證明書後，始得向該管地政機關申請辦理土地分割測量手續。如未取得主管建築機關核發之法定空地證明書（或准予分割證明），即逕行辦理地籍分割，並以分割出來之土地申請建造執照或雜項執照者，亦堪認不合當時基於建築法所發布之命令，而不應准許。原判決徒憑建築法關於「法定空地不得重複使用」規定，係於73年11月7日修正建築法第11條時始增訂第3項「應留設之法定空地，非依規定不得分割、移轉，並不得重複使用」之規定，是依65年及67年使用執照核發時有效之行為時建築法第11條，尚無有關法定空地不得重複使用之規定等語，認定上訴人指摘67年使用執照建築基地亦為65年使用執照建築基地之法定空地（意即違規重複使用），為不可採云云（原判決第17頁），容有未洽，且與其於另段論述：「至於75年1月31日訂定發布建築基地法定空地分割辦法以前，係依內政部60年4月13日函釋所示……意旨，向該管主管建築機關申請核發法定空地證明書後辦理分割。由此可知，如未取得主管建築機關核發之法定空地證明書或准予分割證明，即逕以分割出來之土地申請建造執照或雜項執照者，固堪認不合基於建築法所發布之命令」等語（原判決第19-20頁）互相矛盾，惟依原判決所述其他理由，尚不影響其判決結果。
㈧復按憲法之平等原則要求行政機關對於事物本質上相同之事
件作相同處理，乃形成行政自我拘束，惟憲法之平等原則係指合法之平等，不包含違法之平等。故行政先例需屬合法者，乃行政自我拘束之前提要件，憲法之平等原則，並非賦予人民有要求行政機關重複錯誤之請求權（本院93年判字第1392號判決先例參照）。關於重測前新營段545-76地號土地上66年建照執照及其後續67年使用執照之核發前，起造人有無依據內政部60年4月13日函釋，辦理法定空地分割（申請核發法定空地分割證明書），以及67年使用執照是否重複使用65年使用執照之法定空地，而違反當時施行的建築法令？乃另一爭議。縱認67年使用執照之核發，因起造人未先向該管主管建築機關申請核發法定空地證明書，以致重複使用65年使用執照之法定空地，而違反當時施行的建築法令，揆諸前開說明，上訴人亦難執此要求被上訴人重複違法作成准予核發系爭土地雜項執照之行政處分。上訴意旨主張系爭土地為上訴人經法院拍賣所取得，被上訴人為何不依65年、67年使用執照之方式為核准？益證被上訴人之差別待遇云云，無異主張違法之平等，自不足採。又66年建造執照及67年使用執照既早已核發，則於事後審查其核發是否合法，自應以當時有效之法規為基準，而系爭土地之雜項執照既係於104年1月21日始提出申請，依前揭規定及說明，其申請是否應予准許，原則上即應適用處理程序終結時有效的法規，此一時彼一時，不生差別待遇問題，上訴意旨指摘系爭土地分割於66年11月15日，而66年建造執照及67年使用執照亦為同時，且均在75年發布分割辦法前，即辦理分割完畢，卻有適用法律之不同，被上訴人顯然違反平等原則，而錯誤適用法律云云，亦有誤會，不足採信。
㈨末查上訴人於108年9月17日原審言詞辯論終結後，再於108
年9月27日具狀更正（追加）其訴之聲明第3項：「65年使用執照及67年使用執照應予撤銷」部分，原判決已論明「上開訴之追加既係於言詞辯論終結後所為，程序上顯不合法，本院自無從予以審理……原告雖主張其為65年及67年使用執照之利害關係人，依法提起本件訴願及撤銷訴訟云云，然原告至遲於上開被告以84年5月12日南工局造字第9725號函撤銷原告之子名義申請核發之84年南工局造字第1564號建造執照時，即已知悉65年及67年使用執照違法情事，業經本院審認如前，詳如上述；縱自訴願法（87年10月28日修正）89年7月1日施行時起算，亦顯逾訴願法第14條第2項所定利害關係人得提起訴願之期間……是原告此部分主張，洵屬無據，核無再開辯論之必要」等語，即已從程序上駁回上開追加之撤銷訴訟，並未就65年使用執照及67年使用執照是否應予撤銷，為實體判決。則上訴意旨爭執65年使用執照或67年使用執照之核發有違法得撤銷之原因，即非針對原判決本旨而為，自難謂為適法之上訴理由。另原判決已論明上訴人確實未曾以利害關係人為由提起訴願請求撤銷65年及67年使用執照，僅係不服被上訴人就其向監察院陳情事項所為之函覆，而提起訴願，詳如前開理由三之㈢所引述，則上訴人於原審起訴聲明請求撤銷65年及67年使用執照部分，縱使因原審闡明「未經訴願逕行提起行政訴訟乃屬不合法」，而撤回此部分撤銷訴訟，亦無錯誤闡明情事，上訴意旨猶爭執關於撤銷65年及67年使用執照部分，係指被上訴人104年8月11日函之行政處分，經上訴人提起訴願，嗣再經臺南市政府作成105年6月28日訴願不受理決定，旋於106年8月11日（似係105年之誤載）向前審具狀追加訴訟，故就此部分，原審不察造成闡明錯誤云云，容有誤會。
㈩綜上所述，原判決結論於法並無不合，其理由之論述大致亦
屬正確，雖稍有瑕疵，但不影響於判決之結果，仍應予以維持。上訴論旨仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國109年7月15日
最高行政法院第四庭
審判長法官鄭小康
法官劉介中法官帥嘉寶法官林玫君法官林文舟以上正本證明與原本無異中華民國109年7月16日
書記官楊子鋒