裁判字號：智慧財產法院98年刑智上訴字第53號刑事判決
裁判日期：民國98年09月21日
裁判案由：違反藥事法等
智慧財產法院刑事判決
98年度刑智上訴字第53號上訴人甲○○即被告選任辯護人 鄭勝智 律師
許明德 律師上列上訴人因違反藥事法等案件，不服臺灣高雄地方法院98年度訴字第163號，中華民國98年5月7日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第29408號、第21096號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○明知為偽藥而販賣，處有期徒刑肆月，扣案如附表一編號
1至13所示之物均沒收；又明知為偽藥而販賣，處有期徒刑肆月，扣案如附表一編號1至13所示之物均沒收。應執行有期徒刑柒月，緩刑參年，並於本案判決確定後陸個月內，向公庫支付新台幣參拾萬元。扣案如附表一編號1至13所示之物均沒收。
事實
一、甲○○係址設高雄市○○區○○○路○○號1樓「昇達藥局」之經營者，其明知VIAGRA（威而鋼）係由行政院衛生署核准由輝瑞大藥廠股份有限公司輸入販賣，CIALIS（犀利士）係由臺灣禮來股份有限公司（下稱臺灣禮來公司）在我國合法販售之藥品，而「VIAGRA」及「威而鋼」、「Pfizer」、「犀利士CIALIS」等如附表二所示之商標，分別經美商輝瑞公司、美商美國禮來ICOS有限公司（下稱美商禮來公司）向經濟部中央標準局（嗣改制為經濟部智慧財產局）申請註冊核准取得商標權，在商標專用期間內指定使用於西藥、藥劑等商品，均仍在專用期間內；且前開藥品之外包裝及藥品說明書之敘述及標示使用相同於上述商標權人之註冊商標圖樣；另藥品說明書係用以說明該藥品之主治效能及服用方法，屬於私文書之一種，藥品包裝盒則係該等公司表示該藥品係各該公司生產或銷售之真品之用意，屬於準私文書之一種；其亦明知於96年7月間（起訴書誤載為97年6月間）向不詳人士所販入之威而鋼、犀利士，均係未經核准、擅自製造之偽藥，而於同一商品，使用相同於上述商標權人註冊商標圖樣，且係冒用上開商標權人名義，在外包裝盒（包含盒裝及瓶裝）或藥品上標示公司、商標名稱、圖樣、標籤而偽造準私文書，及內均含冒用前開公司製作藥品說明書各一份而偽造私文書，竟基於販賣偽藥、販賣仿冒商標商品及行使偽造私文書之犯意，於97年4月18日在上開藥局，以「犀利士」1盒4錠1,600元、「威而鋼」1盒4錠1,200元之價格，將上開「犀利士」、「威而鋼」之偽藥販售予 鄒錦玉 以牟利，而行使上開仿冒之藥品包裝盒上偽造上開公司、商標名稱及圖樣之準私文書及偽造之藥品說明書私文書，足以生損害於上開公司及公眾。復另行基於販賣偽藥、販賣仿冒商標商品及行使偽造私文書之犯意，再於97年7月12日於上址以「犀利士」1盒4錠1,600元、「威而鋼」1盒4錠1,400元之價格，將上開「犀利士」、「威而鋼」之偽藥販售予鄒錦玉，而行使上開仿冒之藥品包裝盒及瓶身上偽造上開公司、商標名稱及圖樣之準私文書及偽造之藥品說明書私文書，足以生損害於上開公司及公眾。嗣於97年7月24日14時許，為警在上址查獲，並扣得附表一編號1至8所示之物及鄒錦玉所屬禮來公司、輝瑞公司隨後所提出附表一編號9至13所示之物，而知悉上情。
二、案經內政部警政署保安警察第二總隊報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上係屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告之權，證人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查本件證人即市調人員鄒錦玉於檢察官偵查中經具結後所為證述（見臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第29408號卷第12至14頁，下稱偵二卷），並無證據顯示檢察官在偵查時有不法取供之情形，亦查無證據顯示上開證述有顯不可信之情況，依上開說明，證人鄒錦玉於檢察官偵查中所為之證述自具有證據能力，況被告亦未主張傳訊證人鄒錦玉到庭接受詰問，自難謂對被告之對質詰問權有保障不週之情事。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本案以下認定事實所引用之傳聞證據，檢察官、被告甲○○均於本院審理中同意作為證據（見本院準備程序筆錄），而各該傳聞證據之取得亦無違法不當之情事，作為證據並無不適當，依上開說明，本院認本案以下所引用之傳聞證據均有證據能力。
貳、實體事項：
一、上開犯罪事實業據被告甲○○於本院審理時坦承不諱，核與證人鄒錦玉之證述、美商輝瑞公司及美商禮來公司委任之告訴代理人 戴仲懋 律師於警詢中之指述相符，復有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、搜索現場圖、昇達藥局內部位置圖及搜索現場照片36張在卷可佐，並有附表一編號1至13所示之物扣案可證。而VIAGRA（中文名稱「威而剛」）、CLALIS（中文名稱「犀利士」），分別係美商輝瑞、禮來公司所生產製造及經銷之藥品，且「VIAGRA」、「威而剛」、「Pfizer」、「犀利士CIALIS」）等商標，並經向經濟部中央標準局或改制後智慧財產局註冊登記，取得商標專用權，目前均尚在有效之專用期間內，亦有經濟部智慧財產局之商標註冊證資料、商標資料檢索服務及行政院衛生署藥品許可證（見警一卷第68至76頁）。被告所購入如附表一所示藥品上，分別印有「CIALIS犀利士」、「VIAGRA威而鋼」之字樣，此分別有搜索現場照片36張；被害人禮來公司與輝瑞公司所購買之證物藥品與扣案偽藥比對照片12張；被害人禮來公司、輝瑞公司提出向被告購買偽藥之圖片17張在卷可佐（見警一卷第27至34、98、99、103至108頁），參諸卷附之經濟部智慧財產局之商標註冊證資料、商標資料檢索服務及行政院衛生署藥品許可證（見警一卷第68至76頁），「CIALIS犀利士」、「VIAGRA威而鋼」名稱既係向主管機關申請註冊登記，註冊號數分別為00000000、00000000、00000000號，經核准取得指定使用於治療男性性功能障礙之藥品，專用權分別屬於禮來公司、輝瑞公司所有，被告購入該等偽藥使用上開業經註冊之商標名稱字樣，自無可能經權利人之同意或授權，當屬仿冒商標商品無訛。再扣案如附表一編號
1、4所示之藥品經分送禮來公司、輝瑞公司鑑驗結果均屬偽藥，有台灣禮來股份有限公司97年8月18日北台禮字第09
656號函及所附資料、輝瑞大藥廠股份有限公司97年9月16日輝西藥（97）法字第L045-08號函及所附實驗室報告各1份在卷可憑（見警一卷第37至46、53、54頁）。又扣案如附表一編號9、11所示之藥品係證人鄒錦玉即禮來公司、輝瑞公司所屬市調人員鄒錦玉於97年4月18日、97年7月12日向被告所購入，有蓋有「昇達藥局」店章之收據3紙及如附表編號9、11所示之證物藥品在卷可查（見警一卷第98、99、
103至108頁、偵二卷第5頁、原審卷第49頁）。觀諸證人鄒錦玉先後2次購買「犀利士」偽藥之批號均係A093328號，乃與被告上開遭查扣如附表編號2所示偽藥之批號A09332
8相同；另證人鄒錦玉第2次購買「威而鋼」偽藥之批號Z000000000號係與前揭扣案如附表編號1所示偽藥中批號Z000000000號部分相同，此亦有證物藥品與扣案偽藥比對照片12張在卷可稽（見警一卷第33至34頁），足認證人即禮來公司、輝瑞公司所屬市調人員鄒錦玉前開提出如附表編號9、10所示證物藥品均係向被告經營之藥局所購買無疑，然本件扣案如附表一編號1、4所示藥品經送鑑後確屬偽藥，已如前述，則附表編號9、11所示之證物藥品之批號既分別與附表編號1、4所示偽藥之批號相符，堪認附表編號9、11所示證物藥品亦同屬偽藥甚明。被告甲○○前開自白，顯與事實相符。綜上所述，本件被告甲○○前開犯行，至為灼然。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，自應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按藥品說明書係用以說明該藥品之主治效能及服用方法，屬
於私文書之一種，被告明知上開藥品說明書，係冒用上開商標權人名義而偽造之私文書，仍加以販賣行使，係犯刑法第
216條、第210條之行使偽造私文書罪。再按在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，依刑法第220條第1項規定，應以文書論。查本件偽藥之外包裝盒（含盒裝）上有輝瑞大藥廠股份有限公司、禮來公司之公司名稱、藥物名稱及產品條碼，用以表示係上開公司同意或授權販售之用意證明，自屬刑法第
220條第1項之準私文書，被告加以販售，自足生損害於上開公司及公眾。核係犯刑法第216條、第220條第1項、第
210條之行使偽造準私文書罪。㈡核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪、商標
法第82條之販賣仿冒商標商品罪、刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪及刑法第216條、第220條第1項、第
210條之行使偽造準私文書罪。公訴人雖未就上開行使偽造準私文書、行使偽造私文書罪及附表一所漏載部分起訴，惟該部分事實與已起訴部分，有想像競合犯之裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，且經本院審理時當庭告知罪名予被告答辯之機會，基於審判不可分原則，本院自得併予審判。
㈢被告分別於97年4月18日及7月12日分兩次販賣上開藥品，
各次均係一行為同時販賣偽藥、販賣仿冒商標商品罪及行使偽造私文書（藥品說明書）、行使偽造準私文書罪（公司名稱、藥物名稱、產品條碼），各為一販賣行為，觸犯上開數罪，為想像競合犯，應各依刑法第55條前段規定，從一重論以販賣偽藥罪。又起訴事實敘及被告自96年7月（誤載為97年6月）間販入偽藥後即基於販賣偽藥、仿冒商標商品犯意而販賣偽藥，迄至97年7月24日被查獲止，起訴書之證據欄亦列出證人鄒錦玉於97年4月18日及7月12日分兩次向被告購買偽藥之證據，是前開部分犯行，應認檢察官業已起訴，本院自得予以審理，附此敘明。
㈣復按刑法於94年2月2日修正公布，於95年7月1日施行時
，已刪除第56條連續犯之規定，將在刑法上本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。故在刑法修正施行後，有多次觸犯犯罪構成要件相同之犯行，原則均應一罪一罰（最高法院96年度第9次刑事庭會議決議參照）。而刑法上所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，是將各自實現犯罪構成要件之多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。而販賣偽藥之行為，在本質上未必具有反覆、延續實行之特徵，依藥事法第83條第1項販賣偽藥之犯罪構成要件文義觀之，實無從認定立法者本即預定各該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行。故在刑法修正施行後，不具一次決意而有多數販賣偽藥之行為，應按其行為次數，一罪一罰，是被告分別於97年4月18日及7月12日所犯上開二次販賣偽藥之行為，犯意各別，行為可分割，應予分論併罰。
三、原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：（一）扣案之偽藥威而鋼之裝外包裝盒15個、說明書15份、偽藥犀利士外包裝盒及說明書各8個、證人所提出偽藥威而鋼之裝外包裝盒1個、偽藥犀利士外包裝盒及說明書各2個（詳如附表一編號2、3、5、8、10、12、13），其上均有仿冒告訴人公司之商標，與起訴部分有裁判上一罪關係，原審漏未認定並予沒收，尚有違誤。（二）原判決認被告販賣偽藥僅係犯藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪及商標法第82條之販賣仿冒商標商品罪，惟此部分亦同時犯刑法第21
6條、第210條之行使偽造私文書罪及刑法第216條、第22
0條第1項、第210條之行使偽造準私文書罪，原判決漏未論列，亦有不當。（三）被告所犯上開二次販賣偽藥行為應分論併罰，原審認係構成集合犯一罪，尚有未洽。被告提起上訴，指摘原判決不當，固無理由，惟原審判決既有上開可議之處，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告低價販入偽藥，出賣予他人，對相關社會消費大眾身體健康危害，而商標具有辨識商品來源之功用，且企業者通常經過相當時間並投入大量資金於商品之行銷及品質之改良，始得使該商標具有代表一定品質之效，被告侵害他人商標，對商標專用權人潛在市場利益造成侵害，有礙公平交易秩序，並有損我國之國際形象，以及被告犯後於本院審理時已坦承犯行，態度良好等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。又查，被告未曾因故意受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案記錄表在卷可參，其於本院審理時，已坦承犯行，足見已有相當悔意，本院因認被告經此偵查、審判程序，復經科刑教訓，當已知所警惕而無再犯之虞，因認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併諭知緩刑3年（緩刑以裁判時法之情狀適用之），以啟自新，併觀後效。並依刑法第74條第2項第3款規定，諭知應於本案判決確定後6個月內支付新台幣30萬元予公庫（依刑法第74條第4項，得為民事強制執行名義；且依刑法第75條之1第1項第4款規定，違反上開之負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷緩刑之宣告）。
四、末按藥事法第79條第1項規定：「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之」，上述沒入銷燬之規定，係列於藥事法第8章「稽查及取締」內，而非列於第9章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬（最高法院92年度台上字第2718號判決意旨可資參照）。扣案如附表一編號1至13所示之物，尚未經主管機關依上開規定沒入銷燬，惟該等物品分係被告仿冒美商禮來公司、美商輝瑞公司等商標專用權人商標之商品，不問屬於犯人與否，均應依商標法第83條之規定宣告沒收。至於扣案如附表一編號14所示之物，經輝瑞大藥廠股份有限公司鑑定認屬真品一節，有該公司97年10月6日輝西藥（97）法字第L047-08號函及所附實驗室報告在卷可憑（見警一卷第48至51頁），足認此部分藥品非屬偽藥，亦無侵害原廠藥品之商標權，自無庸諭知沒收。至於原扣案偽藥威而鋼中取9錠鑑定用罄（見警一卷第23頁、原審卷第50頁），此部分藥品業經滅失，亦無庸諭知沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，商標法第82條、第83條，刑法第11條、第216條、第210條、第220條第1項、第55條前段、第51條第5款、第74條第1項第1款、第2項第4款，判決如主文。
本案經檢察官高碧霞到庭執行職務。
中華民國98年9月21日
刑事第一庭審判長法官李得灶
法官汪漢卿法官王俊雄以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中華民國98年9月21日
書記官王英傑附錄：本案論罪科刑法條全文藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣三十萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
商標法第82條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。
商標法第83條犯前二條之罪所製造、販賣、陳列、輸出或輸入之商品，或所提供於服務使用之物品或文書，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第216條行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
中華民國刑法第220條在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。