裁判字號：臺灣高等法院臺南分院94年上訴字第198號刑事判決
裁判日期：民國94年05月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決上訴人即被告乙○○選任辯護人 卓平仲 律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院九十三年度訴字第一二五五號中華民國九十四年二月一日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十三年度營偵字第一六五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第一級毒品、第二級毒品部分撤銷。
乙○○連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾肆年，褫奪公權玖年。如附表三編號一、七所示海洛因玖包（淨重合計伍點陸參公克）沒收銷燬之；第壹級毒品海洛因外包裝袋玖只、編號五、九、十所示行動電話0000000000、О000000
000、0000000000號各壹具（均含ＩＣ晶片）、編號四、十四所示夾鏈袋拾壹包、編號十二所示電子秤壹台、編號十一所示研磨器一組均沒收；販毒所得新台幣玖萬叄仟元沒收，其中新台幣玖萬壹仟貳佰元，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌年。如附表三編號二、八所示第二級毒品安非他命捌包（合計總餘淨重叄拾叄點肆陸公克）；第貳級毒品外包裝袋捌只，均沒收；販毒所得新台幣壹萬玖仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其他上訴駁回。
本判決第二項所處之刑與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑貳拾年，褫奪公權玖年。如附表三編號一、七所示海洛因玖包（淨重合計伍點陸參公克）、如附表三編號二、八所示第二級毒品安非他命捌包（合計總餘淨重叄拾叄點肆陸公克）均沒收銷燬之；第一級毒品海洛因外包裝袋玖只、編號五、九、十所示行動電話0000000000、О000000000、0000000000號各壹具（均含ＩＣ晶片）、編號四、十四所示夾鏈袋拾壹包、編號十二所示電子秤壹台、編號十一所示研磨器一組、第二級毒品外包裝袋捌只，均沒收；販毒所得合計新台幣拾壹萬貳仟伍百元沒收，其中新台幣拾壹萬零柒佰元，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、乙○○（綽號台語「緣投仔」、「 阿財 」）於民國（下同）八十年間因肅清煙毒條例案件，經台灣高等法院判處有期徒刑六年確定，與其他案件合併定應執行刑有期徒刑八年六月確定，執行中假釋，經撤銷假釋再執行殘刑後，於九十二年八月七日執行完畢，仍不知悔改，自九十三年八月八日起，分別基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之概括犯意，以其購自嘉義市地區某姓名年籍不詳綽號「阿龍」成年男子之第一級毒品海洛因，及購自臺南縣地區丙○○（綽號「 陳仔 」，涉嫌販賣第一級、第二級毒品罪由檢察官另行偵結）之第二級毒品安非他命，以夾鏈袋分裝後，以附表三編號五、九、十號所示之行動電話，在附表一所示之時間、地點、價錢，販賣如附表一所示之第一級毒品海洛因給附表一所示之人多次（其販賣行為時、地、販售對象、每次價格、次數均詳如附表所示）。又在附表二所示之時間、地點、價錢，販賣如附表二所示之第二級毒品安非他命，給附表二所示之人多次（其販賣行為時、地，販售對象、每次價格、次數均如附表所示）。又乙○○與 洪佳芬 （涉嫌施用毒品罪部分由檢察官另行偵結）係同居之男女朋友關係，前同居在嘉義市○區○○里○○街五十五之二號四樓之八租屋處期間，乙○○復分別基於轉讓第一、二級毒品之概括犯意，自九十三年六月間起，在上開租屋處，無償轉讓第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命予洪佳芬，並與洪佳芬共同施用毒品取樂。嗣經臺南縣警察局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官指揮偵辦，並循線對乙○○、丙○○等人進行調查，見時機成熟，始於九十三年九月二十九日下午三時二十五分許，指揮臺南縣警察局持臺灣臺南地方法院核發之搜索票，前往乙○○位於臺南縣○○鎮○○里○○路○○○號住處進行搜索，扣有如附表三編號一至六所示物品，復於乙○○駕駛之車號0000000號自小客車內查獲如附表三編號七至十所示物品；乙○○發覺事跡敗露，即同意帶同員警前往其位於嘉義市○區○○里○○街五十五之二號四樓之八租屋處進行搜索，扣有如附表三編號十一至十四所示物品。又乙○○遭逮捕後， 翁建興 、 蘇振 堂、甲○○等人於不知情之情況下，仍撥打乙000000000000號行動電話，欲聯絡乙○○購買毒品，警方接獲並與之約定交易地點後，經警前去並表明來意，即同意返回警局接受調查，始查知上情。
二、案經臺南縣警察局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、右揭事實，業據上訴人即被告乙○○（下稱被告）於原審及本院坦承不諱（見原審卷第三七頁、本院九十四年五月四日筆錄第三頁），核與證人甲○○、 蘇國忠 、 楊登全 、 蘇振堂 、翁建興、 盧進文 、洪佳芬等人於偵查中具結證述之情節相符。查扣之粉末九包確係第一級毒品海洛因等情，亦經法務部調查局鑑定無誤，有該局九十三年十一月十日，調科壹字第２０００５１８２號鑑定通知書一紙在卷可證（見營偵字第一一六五號偵查卷第八二頁）。查扣之晶體八包確係第二級毒品安非他命，總淨重三三．五八公克，共取０．一二公克鑑驗用罄，總餘淨重三三．四六公克，亦有台南縣警察局九十三年九月二十九日之毒品初步檢驗報告一紙、暨內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書九十三年十二月三十一日刑鑑字第０９３０２０２４４３號附卷足憑（見警卷第七三頁、原審卷第六五頁）。被告之女友洪佳芬確有施用第一、二級毒品等情，亦有台南縣衛生局九十三年十月十八日之尿液檢驗呈甲基安非他命、嗎啡反應之成績書影本一紙在卷可證（見營偵字第一一六五號偵查卷第五二頁）。足認其確有轉讓毒品給洪佳芬之事實。此外又有扣案如附表三所示之物可資佐證。被告自白核與事實相符，當可採信，本件事證已甚明確，被告之犯行足堪認定，應予依法論科。
二、按海洛因與安非他命分別為毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所規定之第一級與第二級毒品，核被告將毒品販賣他人，就附表一所示犯行，係犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪；就附表二所示犯行，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。又被告將第一級毒品無償轉讓他人，所為係犯毒品危害防制條例第八條第一項轉讓第一級毒品罪；將第二級毒品轉讓他人之行為，係犯同條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪。被告非法持有第一級毒品海洛因、或第二級毒品安非他命（原審漏載）之低度行為，為其販賣及轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有如事實欄之前科及經執行完畢，有台灣台南地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後五年之內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。被告先後多次販賣及轉讓第一級、第二級毒品之行為，均為時間緊接，所犯構成要件相同之罪，顯均係基於概括犯意反覆為之，皆為連續犯，應分別依法論以一連續販賣第一級毒品、第二級毒品及轉讓第一級毒品、第二級毒品罪，並就其中被告販賣第二級毒品、轉讓第一級、第二級毒品罪部分，除販賣第二級毒品法定本刑無期徒刑部分不得加重外，其餘均併加重其刑，併依法遞加之。至販賣第一級毒品罪部份之法定本刑為死刑及無期徒刑，自不得加重其刑。被告所犯前揭四罪之犯行，犯意各別、構成要件不同，行為互殊，應分論併罰。就被告販賣第一級毒品部分，被告自始坦承不諱，雖有販賣上開甲○○等六人，惟查其販賣所得均係供自己購毒施用（有台南縣衛生局尿液檢驗成績書附卷可稽，見營偵字第一一六五號偵查卷第五一頁），向其購買毒品者亦屬一般吸毒者，並無再行轉售者，被告並非中盤商或大盤商，且販毒所得非多，客觀上尚堪憫恕，縱處以法定最低刑度仍嫌過高，爰依刑法第五十九條之規定，酌減輕其刑。
三、原審以被告轉讓第一級毒品及第二級毒品部分事證已臻明確，因予適用毒品危害防制條例第八條第一項、第二項，審酌被告轉讓毒品予自己女友之犯罪動機、目的、次數、手段，暨犯罪後坦承犯行頗見悔意等一切情狀，各量處有期徒刑二年、一年，以資懲儆。核其認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨猶執陳詞，空言指摘原判決量刑過重不當，請求撤銷原判決，並無可取，為無理由，應予駁回。另就販賣第一級毒品、第二級毒品部分，原審以被告事證已臻明確，因予論罪科刑，固非無見，惟查（一）原判決誤將安非他命八包之總重量誤植為毛重二十七點三公克，核與卷附之上開刑事警察局之鑑驗通知書鑑驗總淨重三十三．五八公克，共取０．一二公克鑑驗用罄，總餘淨重三十三．四六公克不相符合，已有未洽；（二）原判決既認本件被告亦係施用毒品之人，因花費鉅大而販毒，並非中盤商或大盤商之屬，僅賺取蠅頭小利，且犯罪後之態度坦承不諱，衡情客觀上尚可憫恕，雖科以法定最低刑度仍嫌過重，詎亦未依刑法第五十九條酌減輕其刑，亦有未妥；（三）原判決未明白計算被告如何販賣第一級毒品、及第二級毒品所得，且有誤計情形，均有未合，詳如附表一、二所示；被告上訴雖未指摘及此，惟原判決既有可議之處，無從維持，自應由本院將原判決關於販賣第一級毒品、及第二級毒品部分撤銷改判，爰併審酌被告販毒行為戕害國民身心健康，及對社會治安之危害程度，及其犯罪動機、目的、次數、手段，暨犯罪後坦承犯行頗見悔意等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。並依刑法第三十七條第一項規定，褫奪公權玖年。另扣案供販賣所用之海洛因九包（淨重合計五點六三公克，包裝重合計二點零二五公克）、安非他命八包（總淨重三十三．五八公克，共取０．一二公克鑑驗用罄，總餘淨重三十三．四六公克），應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段宣告沒收銷燬之；扣案之第一級毒品海洛因外包裝袋玖只、編號五、九、十所示行動電話0000000
000、О000000000、0000000000號各壹具（均含ＩＣ晶片）、編號四、十四所示夾鏈袋拾壹包、編號十二所示電子秤壹台、編號十一所示研磨器一組、如附表三編號二、八所示第二級毒品安非他命外包裝袋八只，均係被告所有，供本件販賣毒品所用之物，業據被告在警訊時供承在卷，應依毒品危害防制條例第十九條第一項宣告沒收。另扣案如附表三編號第三、十三之注射針筒，係供被告等施用毒品之用，非本案審理之犯罪，自不宜於本件宣告沒收，併此敘明。
四、被告販賣毒品所得，就附表一編號二、六部分，被告及證人蘇國忠、 盧文進 均已不記得確實之交易金額自宜以平均數為計算，附表一編號二、三、四部份，被告及證人蘇國忠、楊登全、蘇振等已不記得確實之販賣次數自宜以較低之次數計算為妥，附表二編號二部份，被告及證人蘇振堂已不記得確實之販賣次數及交易金額，爰採最有利於被告之計算方式即其自承之最少之販賣次數與最低之交易金額，就販賣第一級毒品部分共計所得新台幣（下同）九萬三千元、就販賣第二級毒品部分共計所得一萬九千五百元，(計算方法、金額如附表一、二所示)均併依毒品危害防制條例第十九條第一項宣告沒收，附表三編號六扣案之現金三千八百元中之一千八百元係原販毒所得（大部份係第一級毒品販賣所得，自以含於九萬一千二百元之所得內計算，故不外加，見警卷第五頁），已據被告於警訊時供明，另二千元部分被告則否認係販毒所得，又無證據足認係販毒所得，自不能宣告沒收。該一千八百元已經扣案，並無不能沒收之問題，其餘九萬一千二百元加上一萬九千五百元之販賣第二級毒品所得合計十一萬零七百元，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
五、本院依法就前述撤銷改判及上訴駁回部份，定應執行刑如主文第三項所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第五十九條、第三十七條第一項、第五十一條第四款、第九款，判決如主文。
本案經檢察官曾銘芳到庭執行職務。
中華民國94年5月18日
刑事第二庭審判長法官葉居正
法官李文福法官莊俊華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖明娟中華民國94年5月19日附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條第一項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第八條第一項：
轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。
附表一：被告販賣第一級毒品海洛因之時、地┌──┬────────────┬────┬──────┬────┐│編號│販賣海洛因之時、地│販售對象│（每次）價格│次數│├──┼────────────┼────┼──────┼────┤││九十三年五月底起至同年九│甲○○│一千元│三十五次│││月二十九日下午八時三十分││││││許止│││││一├────────────┴────┴──────┴────┤││行為人：被告（一千元×三四＝三萬四千元）│││應扣除為警獲當次未遂部分│││地點：臺南縣白河鎮佑昇醫院（見營偵字第一一六五號│││卷第十五頁）│├──┼────────────┬────┬──────┬────┤││九十三年六月份起至九十三│蘇國忠│一千元至三千│六、七次│││年九月二十八日（被告為警││元不等││││查獲前一日）下午七、八時││││││止│││││二├────────────┴────┴──────┴────┤││行為人：被告（半數一千五百元×計為六次＝九千元）│││地點：臺南縣白河鎮白河醫院│││（見營偵字第一一六五號卷第六九頁、第七八頁）│├──┼────────────┬────┬──────┬────┤││九十三年七月初起至九月底│楊登全│一千元│約三次│││止│││││三├────────────┴────┴──────┴────┤││行為人：被告（一千元×三＝三千元）│││地點：臺南縣白河鎮白河醫院│││（見營偵字第一一六五號卷第三三頁）│├──┼────────────┬────┬──────┬────┤││九十三年八月中旬起至同年│蘇振堂│四千五百元│六次│││九月二十九日下午八時二十││││││分許止（為警接聽電話查知││││││）│││││四├────────────┴────┴──────┴────┤││行為人：被告│││地點：臺南縣白河鎮佑昇醫院（警卷第四八頁）│││購買次數包含第一級、第二級毒品共十餘次。│││故各以六次、五次計算。（四千五百元×六次＝二七０００元）│├──┼────────────┬────┬──────┬────┤││九十三年九月十一日中午十│翁建興│一千元│六次│││一時許起至同年月二十九日││││││下午七時三十八分許止（為│││││五│警接聽電話查知）│││││├────────────┴────┴──────┴────┤││行為人：被告（一千元×五次＝五０００元）│││地點：臺南縣白河鎮白河醫院等地（見警卷第三八頁）│││連同被警查獲共五次，故扣除最後一次。│├──┼────────────┬────┬──────┬────┤││九十三年八月初起至同年九│盧進文│五百至一千元│二十│││月中旬止││不等│││六├────────────┴────┴──────┴────┤││行為人：被告（以半數七百五十元×二十次＝一萬五千元│││地點：臺南縣白河鎮佑昇醫院、東山鄉大廟│││（見營偵字第一一六五號卷第八六頁）│└──┴─────────────────────────────┘
販賣所得合計九萬三千元附表二：被告販賣第二級毒品安非他命之時、地┌──┬────────────┬────┬──────┬────┐│編號│販賣安非他命之時、地│販售對象│（每次）價格│次數│├──┼────────────┼────┼──────┼────┤││自九十三年六月底起至同年│甲○○│一千元│三次│││八月二十四日下午一時許止│││││││││││一├────────────┴────┴──────┴────┤││行為人：被告（一千元ｘ三＝三０００元）│││地點：臺南縣白河鎮佑昇醫院（見警卷第六十頁）│├──┼────────────┬────┬──────┬────┤││九十三年八月中旬起至同年│蘇振堂│二千二百元至│五次│││九月二十九日下午八時二十││四千五百元不││││分許止（為警接聽電話查知││等││││）│││││二├────────────┴────┴──────┴────┤││行為人：被告（以半數三千三百元ｘ五＝一六五００元）│││地點：臺南縣白河鎮佑昇醫院│││（見營偵字第一一六五號卷第十四頁）│└──┴─────────────────────────────┘販賣所得合計一萬九千五百元。
附表三：扣案物品┌──┬────────────┬──┬──┬───┬─────────┐│編號│扣案物品名稱│單位│數量│所有人│地點│├──┼────────────┼──┼──┼───┼─────────┤│一│海洛因│包│二│乙○○│乙○○口袋（毛重一│││││││點四公克）│├──┼────────────┼──┼──┼───┼─────────┤│二│安非他命│包│一│同上│同上││││││││├──┼────────────┼──┼──┼───┼─────────┤│三│注射針筒│支│一│同上│同上│├──┼────────────┼──┼──┼───┼─────────┤│四│夾鏈袋│包│二│同上│同上│├──┼────────────┼──┼──┼───┼─────────┤│五│行動電話（門號０９５３０│支│一│同上│同上│││５３１９９）│││││├──┼────────────┼──┼──┼───┼─────────┤│六│現金│元│3800│同上│同上│├──┼────────────┼──┼──┼───┼─────────┤│七│海洛因│包│七│同上│３Ｂ─０５５３自小│││││││客車內││││││││├──┼────────────┼──┼──┼───┼─────────┤│八│安非他命│包│七│同上│同上│├──┼────────────┼──┼──┼───┼─────────┤│九│行動電話（門號０９１３０│支│一│同上│同上│││２５７４９）│││││├──┼────────────┼──┼──┼───┼─────────┤│十│行動電話（門號０９１５６│支│一│同上│乙○○身上│││９８３４４）│││││├──┼────────────┼──┼──┼───┼─────────┤│十一│研磨器│組│一│同上│嘉義市○○街五十五│││││││之二號四樓之八│├──┼────────────┼──┼──┼───┼─────────┤│十二│電子磅砰│台│一│同上│同上│├──┼────────────┼──┼──┼───┼─────────┤│十三│注射針筒│支│十二│同上│同上│├──┼────────────┼──┼──┼───┼─────────┤│十四│夾鏈袋│包│九│同上│同上│└──┴────────────┴──┴──┴───┴─────────┘