臺灣高等法院高雄分院94年度上訴字第1522號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上訴字第1522號刑事判決

裁判日期：民國94年11月24日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決94年度上訴字第1522號上訴人即被告甲○○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第2216號中華民國94年7月29日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度毒偵字第3797號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○○前於民國86年間因違反肅清煙毒條例案件，經原審以86年度訴字第3260號判處有期徒刑3年2月確定，並於90年5月1日執行完畢。
二、甲○○○於91年間因施用毒品案件，經依原審以91年度毒聲字第2053號裁定觀察勒戒，經評定無繼續施用傾向，91年5月17日出所，經台灣高雄地方法院檢察署於91年5月17日以91年度毒偵字第799號不起訴處分確定。詎甲○○○明知海洛因及甲基安非他命業經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款之第一、二級毒品，均不得非法持有、施用，竟猶不知悔改，仍基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於94年4月15日12時10分許回溯24小時內之某時，在高雄縣○○鄉○○村○○街○號住處，將第一級毒品海洛因粉末摻入香菸燒烤吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次；另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於94年4月11日下午3時許，在高雄縣○○鄉○○村○○街○號住處，將甲基安非他命置放在燈泡上吸用霧氣之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於94年4月15日上午11時20分許，為警在高雄縣○○鄉○○街○○號前，發現其行跡可疑向前盤查跡，甲○○○主動向高雄市政府警察局小港分局桂陽路派出所員警坦承有施用第二級毒品甲基安非他命之行為而願接受裁判，並交出第二級毒品甲基安非他命1包（驗前毛重
3.5公克，驗後毛重3.4公克）。
三、案經高雄市政府警察局小港分局報告台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上開事實，業據上訴人即被告甲○○○於原審審理時坦承不諱（參見原審94年7月25日審判筆錄），而被告於94年4月15日12時10分許，經警採其尿液送高雄市立凱旋醫院檢驗結果，呈現嗎啡陽性反應，有該院94年4月21日編號00000000號煙毒尿液檢驗成績書附卷可參（參見偵查卷第17頁），被告供承施用第二級毒品甲基安非他命之時點為94年4月11日下午3時許，按「甲基安非他命經口服投與後約70%於24小時內自尿液中排出」，此有行政院衛生署藥物食品檢驗局（81）藥檢壹字第001156號函示明確。被告施用第二級毒品甲基安非他命後，距離採尿之時點已逾93小時，因此，從被告尿液中無法檢出有甲基安非他命陽性反應亦屬正常，而被告施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，除被告自白外，尚有扣案被告用以吸食疑似甲基安非他命晶體1包可資佐證，經送驗結果，確屬第二級毒品甲基安非他命成分（驗前毛重
3.5公克，驗後毛重3.4公克）無訛，此有高雄醫學大學附設中和紀念醫院94年5月31日編號9405─895號檢驗報告1紙附卷可憑（參見偵查卷第27頁），被告上開自白核與事實相符，自得採為認定被告犯罪之證據。被告於本院審理中辯稱：案發前兩天的晚上，我喝酒醉，朋友送我回家時，他們在車上把海洛因摻入香煙，他們拿給我吸食，當時不知道香煙中摻有海洛因云云，顯係卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告之犯行，堪以認定。
二、又查被告於91年間因施用毒品案件，經原審以91年度毒聲字第2053號裁定觀察勒戒，經評定無繼續施用傾向，91年5月17日出所，經台灣高雄地方法院檢察署於91年5月17日以91年度毒偵字第799號不起訴處分確定等事實，亦有臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告於觀察勒戒執行完畢後5年內犯本件施用第一、二級毒品犯行，應依法論科。
三、核被告所為，係犯該條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，及同條第2項之施用第二級毒品罪。其持有海洛因及安非他命後，進而施用，其持有之低度行為應被其施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯施用第一級毒品、施用第二級毒品2罪之間，犯意各別，罪名互殊，應予分論併罰。又查，被告前於民國86年間因違反肅清煙毒條例案件，經原審以86年度訴字第3260號判處有期徒刑3年2月確定，並於90年5月1日執行完畢之事實，有前開前案紀錄表可參，其受有期徒刑執行完畢後，5年內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第47條之規定，依法加重其刑。本件被告犯罪未被發覺前，主動向高雄市政府警察局小港分局桂陽路派出所員警坦承有施用第二級毒品之行為，而願接受裁判之事實，此有高雄市政府警察局小港分局解送人犯報告書及警詢筆錄1份在卷可按，堪認被告符合自首之要件，應依刑法第62條前段規定，就施用第二級毒品部分犯行減輕其刑，並先加後減之。
四、原審因而適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條、第51條第5款、第62條前段之規定，並審酌被告經觀察勒戒後，未戒絕毒品，仍再施用毒品，顯見其自制力不足，無法擺脫毒品，故應藉由刑罰之執行，以收教化之功能，並參以被告犯後坦承施用毒品犯行，本件施用第二級毒品部分係自首犯行，且被告所犯為自傷行為，尚未害及他人等一切情狀，就被告施用第一級毒品部分量處有期徒刑7月，就其施用第二級毒品部分量處有期徒刑3月，並定其應執行刑有期徒刑8月。並認扣案之甲基安非他命1包（驗前毛重3.5公克、驗後毛重3.4公克）係第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段宣告沒收銷燬之。經核原判決認事用法並無不合，量刑亦屬適度，被告上訴意旨，或否認犯罪，或指摘原判決量刑過重不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本件經檢察官林綉惠到庭執行職務。
中華民國94年11月24日
刑事第三庭審判長法官周賢銳
法官黃仁松法官謝宏宗以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其他部分不得上訴。
中華民國94年11月28日
書記官熊惠津附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
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