裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上易字第649號刑事判決
裁判日期：民國94年11月24日
裁判案由：傷害
臺灣高等法院高雄分院刑事判決94年度上易字第649號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告丙○○被告甲○○
乙○○上列上訴人因被告傷害案件，不服臺灣高雄地方法院94年度易字第710號中華民國94年7月22日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第24501號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○傷害人之身體，累犯，處拘役伍拾日，如易科罰金，以參佰元折算壹日。扣案之電纜線壹條，沒收。
其他上訴駁回。
丙○○緩刑貳年。
事實
一、甲○○前於民國90年間，因妨害公務案件，經法院判處有期徒刑3月確定，於91年5月22日執行完畢。
二、丙○○於民國93年10月6日16時許，駕駛車號00-0000號自小客車，沿高雄縣大寮鄉台88號快速道路由西往東行駛內側車道，途中遇到同向行駛之三峽國中舉辦畢業旅行之大客車車隊，其中甲○○所駕駛車號00-000號營業大客車在台88號快速道路9.6公里處超越丙○○駕駛之前揭自小客車而駛入內側車道，丙○○心生不悅，明知其切入內側車道之安全距離與間隔不足，仍執意自外側車道超越甲○○所駕前揭營業大客車而駛入內側車道，惟不慎擦撞甲○○駕駛之大客車右前方照後鏡，致甲○○煞車不及，衝撞丙○○駕駛之自小客車駕駛座車門，而使丙○○駕駛之自小客車失控撞擊中央分隔島後兩車停止，甲○○遂下車至丙○○所駕小客車車旁與之理論，並基於傷害故意，趁丙○○將駕駛座車窗搖下之際，朝丙○○臉部揮拳，致其受有臉部挫瘀傷之傷害。而丙○○受此傷害後，亦自其駕駛座上方遮陽板取出其所有之小番刀1把，甲○○見狀即折返所駕駛大客車，丙○○隨即自其所駕自小客車掙脫出來，並持前揭小番刀自後追逐甲○○，甲○○遂自大客車內取出其所有長達80公分之電纜線1條，承前同一傷害故意接續揮擊丙○○，丙○○亦基於傷害故意以小番刀刺擊甲○○，丙○○因而受有頭部外傷、左手挫傷併第五掌骨骨折之傷害（聲請簡易判決處刑書贅載左膝、左小腿多處擦傷），甲○○則受有右手肘10公分撕裂傷之傷害。
三、案經丙○○、甲○○訴由高雄縣政府警察局林園分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑，經原審改通常程序審理。
理由
壹、證據能力部分：按「證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據」，刑事訴訟法第158條之3定有明文。本件檢察官提出告訴人丙○○、甲○○於警偵訊中之指訴為證據，然丙○○、甲○○係本件同案被告，其係以被告身分在全案經司法警察詢問及檢察官偵訊，並未經具結，參照司法院大法官會議第582號解釋意旨，被告丙○○、甲○○、乙○○並未分別就丙○○、甲○○之警詢指訴行使反對詰問權，是檢察官所引用之丙○○、甲○○警詢指訴，並無證據能力。
貳、實體部分：
一、撤銷改判及上訴駁回部分（被告丙○○、甲○○部分）：
（一）上揭事實業據上訴人即被告丙○○、被告甲○○於本院準備程序及審理時坦承不諱，2人所供互核一致，且與證人即目擊被告2人互相傷害過程之隨車帶團小姐 陳筱珊 、在場教師 黃佳釧 、證人即同案被告乙○○於原審審理時證述相符（原審卷第43至53頁、54至63頁、64頁以下），復有輔英科技大學附設醫院93年10月6日疾病診斷證明書、聖安醫院93年10月6日診斷證明書各1紙（警卷第13、14頁）在卷可稽，及小番刀1把、電纜線1條扣案可佐，足徵被告2人之自白與事實相符，應足採信。至於聲請簡易判決處刑書記載被告丙○○受有左膝、左小腿多處擦傷之傷害部分，因被告丙○○於警詢已供稱該傷害係因車禍造成（警卷第1頁背面），並非被告甲○○傷害行為所致，是聲請簡易判決處刑書此部分之記載顯有誤會，附此敘明。
（二）核被告丙○○、甲○○所為，均係犯刑法第277條第1項之傷害罪。被告甲○○前於90年間，因妨害公務案件，經法院判處有期徒刑3月確定，於91年5月22日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於5年以內再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條之規定加重其刑。又被告甲○○傷害告訴人即被告丙○○2次，其侵害之法益為同一人，且其行為係同時同地實施，各行為獨立性極為薄弱，應屬接續犯。
（三）檢察官循告訴人丙○○之聲請，上訴意旨以被告甲○○原判決判處有期徒刑3月，顯然太輕而有未當云云，然查被告對已發生之交通事故未保持理性態度，竟持電纜線與告訴人即被告丙○○互相傷害，固屬非是，惟念被告甲○○於本院已坦承犯行，非無悔意，且業與告訴人即被告丙○○達成民事上和解，此有和解書1紙在卷可憑，及告訴人即被告丙○○所受之傷勢非重，被告甲○○下手尚非甚重之情狀，認原審予以科處有期徒刑3月，顯然過重，爰撤銷原判決，改判決如主文第2項所示之刑；檢察官上訴指摘原判決量刑太輕，非有理由，應予駁回。又扣案之電纜線1條，係被告甲○○所有供犯罪所用之物，業據其供承在卷（警卷第3頁背面），爰依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收。又被告甲○○前曾受有期徒刑之宣告，已如前述，不符宣告緩刑之要件，故其雖已與告訴人即被告丙○○達成民事上之和解，亦不得宣告緩刑，附此敘明。
（四）又原判決認被告丙○○罪證明確，因而適用刑法第277條第1項、第41條第1項、罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條規定，並審酌被告丙○○僅因被超車，而不顧其他用路人行車安全，在安全距離不足，沒有保持適當間隔及變換車道致發生本件車禍，又不能控制自己情緒，理性解決問題，竟持刀傷害告訴人即被告甲○○，又未能坦承自己錯誤而未能達成和解，賠償對方損害等一切情狀，量處被告丙○○有期徒刑4月，諭知易科罰金以300元折算1日；且諭知扣案之小番刀1把，為被告丙○○所有供犯罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收，經核原判決認事用法，尚無不合，量刑亦屬允當。
被告丙○○上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
（五）又查被告丙○○未曾受有刑徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，且被告丙○○於本院審理中業與告訴人即被告甲○○達成民事上和解，此有和解書1紙在卷可憑，且檢察官亦當庭表示斟酌給予被告丙○○緩刑之機會，本院因認被告經此論罪科刑之教訓，當知所警惕，應無再犯之虞，其所受宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併宣告緩刑2年，以啟自新。
貳、上訴駁回部分（被告乙○○部分)：
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：丙○○與甲○○於上揭時、地相互毆擊後，返回車上將小番刀置於遮陽板上時，搭乘該營業大客車之乙○○及多名年籍姓名不詳之司機，因不滿甲○○手肘遭丙○○刺傷流血，憤而將丙○○圍住，乙○○以右膝攻擊丙○○之下部，其他之人則以拳腳毆踹丙○○頭部及身體，致丙○○受有頭部外傷、臉部挫瘀傷、左手挫傷併第五掌骨骨折、左膝、左小腿多處擦傷之傷害等語，因認乙○○涉犯刑法第277條第1項之傷害罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項及第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判之基礎（最高法院40年台上字第86號判例參照。）而所謂證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據須適於為被告犯罪之證明者，始得採為斷罪之資料（參照最高法院69年台上字第4913號判例）。認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院亦著有30年上字第816號判例可資參照。
三、公訴人認被告乙○○涉犯刑法第277條第1項之傷害罪嫌，無非以告訴人丙○○警詢中之指訴、聖安醫院診斷證明書等，為其論罪依據。訊據被告堅決否認有何上揭犯行，辯稱：伊看到甲○○與丙○○扭打在一起，即下車擋在渠2人中間，並喝止丙○○放下刀子，並未以腳攻擊丙○○下部等語。
四、經查：被告僅從中勸阻丙○○與甲○○，並未參與毆打丙○○之事實，業據證人即隨車帶團小姐陳筱珊、證人即在場教師黃佳釧、證人即同案被告甲○○於原審證述屬實（原審卷第46、48、52、53、55、56、58、63、78頁），且告訴人即證人丙○○於原審審理時亦證稱：伊懷疑係1個180公分高的人毆打伊，並用膝蓋頂其下體，但不能確定後來毆打與頂其下體的人是何人，要看體型，現在比較記得的是180公分高的人，在警詢說被告以腳踢伊下體是有這個事實，因為被告有靠近伊，且當時伊遭10幾個人毆打，無法看清楚打伊之人的長相，當時伊跌坐在地上，被告的識別證從其胸口掉下來，但不清楚被告打伊哪裡，伊傷勢這麼多，這麼多人毆打，記不清楚等語（第72至76頁）；於本院亦結證：伊不記得被告有無毆打伊，當天毆打伊之人很多，伊不清楚毆打伊之人是否被告，因伊在身上撿到被告之識別證，故認為被告有毆打伊等語（本院審判筆錄第3頁），足見告訴人並未親見親聞被告毆打之事實，純係因告訴人在自己身上撿得被告之識別證，故推認被告毆打告訴人，參以被告既下車勸阻告訴人與共同被告甲○○之爭執扭扯，自需有肢體動作，並靠近告訴人身體，故被告掛在身上之識別證因此掉落告訴人身上，亦屬情理之常，尚難以告訴人跌坐地上時拾得被告識別證，而認定被告毆打告訴人。
五、綜上所述，被告所辯上情，應堪採信。此外，復查無其他確切之證據足證被告有公訴人所指之犯行，依上開判例之意旨，應認被告犯罪，尚屬不能證明。則原審所為被告無罪判決，尚無不當。公訴人上訴意旨，仍執前詞，指摘原審此部分判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第
364條、第299條第1項前段，刑法第277條第1項、第47條、第41條第1項前段、刑法第38條第1項第2款、第74條第1款，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中華民國94年11月24日
刑事第六庭審判長法官王憲義
法官張盛喜法官李璧君以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國94年11月28日
書記官唐奇燕附錄法條中華民國刑法第277條(普通傷害罪)傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1,000元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。