裁判字號：臺灣高等法院臺南分院109年上訴字第1337號刑事判決
裁判日期：民國109年12月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決109年度上訴字第1337號上訴人即被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人 簡松柏 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院109年度訴字第343號中華民國109年7月23日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署109年度偵字第3921號、109年度偵字第4210號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○與甲○○（業經原審判決有罪確定）為同居男女朋友關係，其2人明知甲基安非他命係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，不得販賣、持有，竟共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意聯絡，由乙○○提供甲基安非他命予甲○○販賣，甲○○則以門號0000000000之行動電話為販毒聯絡工具，而分別於附表所示之時間、地點，販賣附表所示金額之甲基安非他命予 陳明一 ，並於取得附表所示之毒品交易價款後交予其女友乙○○。
二、案經嘉義市政府警察局第二分局報告嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上開犯罪事實，業據被告乙○○於偵訊、原審及本院審理時坦承不諱（偵卷二第48至50頁，原審卷第67、68、116、130頁，本院卷第98頁），核與共犯甲○○歷次供述（偵卷一第25至28頁，原審卷第67、68、116、130頁）及證人即購毒者陳明一於警詢、偵訊之證述相符（警卷一第24、25頁，偵卷一第59至61頁），復有指認犯罪嫌疑人紀錄表、原審法院核發之搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、嘉義市政府警察局第二分局刑案資料照片等資料在卷可佐（警卷一第27至29、38至42、45至49、52至55、63至69頁），足認被告上開自白與事實相符，堪予採信。被告確有上開犯罪事實所示共同販賣第二級毒品甲基安非他命3次之犯行。
二、按販售毒品，罪重查嚴，行為人均以隱匿方式為之，且因無公定價格，復易因分裝而增減份量，每次買賣價量，常隨雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕等因素，而異其標準，非可一概而論。是販賣者從價差、量差或品質差中，牟利方式雖異，然其基於營利意圖而從事販賣，則無二致（最高法院106年度台上字第2243、1062號判決意旨參照）。被告於原審審理供稱：3次販賣給陳明一之甲基安非他命之價錢均與跟別人拿的價錢相同，不過跟別人買甲基安非他命後，會從中取用一些供自己施用而賺取量差等語（原審卷第68、132、133頁），揆諸上開說明，被告販賣甲基安非他命犯行，即有經由販售毒品賺取量差而獲利之意圖至為灼然。本件事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠新舊法比較：
被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項於109年1月15日修正公布，於109年7月15日施行；第4條第2項之法定刑修正提高為10年以上有期徒刑；第17條第2項原規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正為「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，修正後偵審自白減刑之要件較修正前嚴格，屬於法律變更之情形，修正後規定亦未較有利於被告（最高法院109年度台上字第3488號判決意旨參照）。
綜合全部罪刑之結果比較後，依刑法第2條第1項從舊從輕之法理，本案自應適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定處斷，且應一體適用修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定。
㈡核被告上開3次犯行所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第
4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告各次販賣毒品前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應各為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告與甲○○就上開3次犯行，具犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。所犯上開3罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢累犯加重：
被告前因施用及持有第二級毒品等案件，經法院分別判處罪刑確定後，另經臺灣雲林地方法院以107年度聲字第330號裁定應執行有期徒刑1年9月，經與前案假釋撤銷殘刑8月3日接續執行，於108年9月27日縮刑假釋出監，於108年12月28日假釋期滿，未經撤銷，視為執行完畢，有被告前案紀錄表可稽，其於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯。依司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨，為避免發生罪刑不相當之情形，法院就本案應依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。而所謂避免發生上述罪刑不相當之情形，是指避免發生因累犯加重本刑，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之情形。審酌被告本次所犯之罪與前案為性質相似之罪，被告未因前開論罪科刑執行完畢而受有警惕，復又於5年內再犯本件販賣第二級毒品之罪，被告從前案施用毒品進階到販賣毒品，足認其對於法敵對意識並未因前開科刑執行完畢而減弱，且對刑罰之反應力實屬薄弱，權衡以上各情，認依刑法第47條第1項規定，就被告所犯本案各罪予以加重其最低本刑，尚符罪刑相當原則，並未致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責而使其人身自由因此遭受過苛之侵害，自無違反憲法比例原則之情事。故就被告所犯
3罪，除法定刑無期徒刑不得加重外，餘應依刑法第47條第
1項規定予以加重其刑。㈣偵審自白減刑：
被告於偵訊、原審及本院審理時，均自白上開販賣甲基安非他命犯行，均應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法先加後減之。
㈤不適用供出來源減刑：
按毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，所稱「毒品來源」，係指被告原持有供己犯同條項所列之罪之毒品源自何人之謂。而所稱「因而查獲」，係指被告詳實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲。且被告供出之毒品來源與調查或偵查之公務員對之發動偵查（或調查）並進而查獲其他正犯或共犯間，須具有先後及相當之因果關係。查被告上訴理由雖稱其有供出毒品來源「 李能勇 」，請求依法減刑云云，然查，本案並無因為被告供出毒品來源而查獲正犯或共犯，此有原審公務電話紀錄（原審卷85頁）、臺灣嘉義地方檢察署檢察官109年度偵字第6155號李能勇之不起訴處分書附卷可稽（本院卷第85至88頁），是以，本案並無因被告之供述而查獲其毒品來源之情形，自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。
㈥不適用刑法第59條減刑：
辯護人雖請求依刑法第59條規定減刑等語。然按刑法第59條之酌量減輕其刑，以宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始得為之；如別有法定減輕之事由，必依法律之規定減輕其刑後，仍屬情輕法重，犯罪之情狀顯可憫恕時，始得適用（最高法院99年度台上字第1522號判決意旨參照）。查被告不思以正當途徑賺取金錢，竟販賣毒品牟利，危害國民身心健康及社會風氣，進而敗壞社會治安，且其於附表所示犯行販毒3次、販毒數量及金額非低，各為3萬元、3萬元、1萬元，自難認有何宣告法定刑猶嫌過重或犯罪之情狀顯可憫恕情形，是辯護人主張被告犯情輕微，請求依刑法第59條之規定酌減其刑，即無足採。
四、駁回上訴之理由：㈠原審以被告販賣第二級毒品罪證明確，依據上開規定予以論
罪，並審酌被告國中肄業之智識程度；前於菜市場從事內衣販賣工作；離婚，育有1名成年子女及1名未成年子女之家庭生活狀況，無視毒品對於健康之戕害及國家杜絕毒品犯罪之禁令，而販賣毒品，助長毒害擴散，行為實屬可議；兼衡販賣毒品之對象、次數、數量及動機、手段；被告共同販賣甲基安非他命之行為分擔方式與參與程度，犯後坦承犯行之態度等一切情狀，各量處如附表所示之刑，並定應執行之刑為有期徒刑4年6月。復說明：⑴扣案之門號0000000000之行動電話機具1支（含SIM卡1張），為共犯甲○○所有，作為與證人陳明一聯絡販賣毒品之工具，業據甲○○坦承在卷（原審卷第67頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於共同正犯之被告附表3次罪刑項下，均予以宣告沒收。⑵附表所示未扣案之各次販毒價金，分別為3萬元、3萬元、1萬元，共犯甲○○業向藥腳陳明一收訖，並均交付被告等情，業據被告及甲○○於原審審理時陳述明確（原審卷第67、68、130頁），故附表所示各次販賣毒品所得均係歸於被告，甲○○則未取得分文，應依刑法第38條之1第1、3項規定，於被告罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。本院經核原審就附表3罪，認事用法並無違誤，且上開量刑亦屬妥適，應予維持。
㈡被告以量刑過重為由，提起上訴，指摘原判決不當。惟按，
量刑之輕重，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，則不得遽指為違法；上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號判例、85年度台上字第2446號判決意旨參照）。本案原審判決就被告量刑部分，已審酌刑法第57條規定之多款量刑事由，並未逾越法定刑度，亦無濫用裁量之情事。尤以被告長年施用毒品，前科紀錄表長達29頁，足徵被告屢犯不改，原審量刑並無過重。被告並無供出來源因而查獲，亦無情堪憫恕之情，業如前述，自無該等減刑條件之適用，其餘抗辯，已為原審審酌，原審量處，已屬寬待，上開認定及量刑，並無違誤不當。綜上，被告持上開事由提起上訴而指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官詹喬偉提起公訴，檢察官謝錫和到庭執行職務。
中華民國109年12月24日
刑事第五庭審判長法官黃國永
法官蔡川富法官翁世容以以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官顏惠華中華民國109年12月24日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條（修正前）製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號販賣對象販賣時間、地點販賣價格、數量論罪科刑、沒收一陳明一109年2月28日上午11時30分許嘉義市○○○路000巷000號3樓1之外3萬元/甲基安非他命1包甲○○共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年陸月。扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收。乙○○共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年。扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣參萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。二陳明一109年4月5日後某日嘉義市○○路000○0號鐵皮屋3萬元/甲基安非他命1包甲○○共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年陸月。扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收。乙○○共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年。扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣參萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。三陳明一109年4月14日下午3時14分嘉義市北港路果菜市場廁所內1萬元/甲基安非他命1包甲○○共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年貳月。扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收。乙○○共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月。扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。