裁判字號：最高法院110年台上字第1557號刑事判決
裁判日期：民國110年03月25日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決110年度台上字第1557號上訴人 蔡佳圖 選任辯護人 陳倚箴 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國109年11月3日第二審判決（109年度上訴字第1164號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署108年度偵字第4287、4309、4801號，108年度毒偵字第561、562號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、關於販賣第一、二級毒品、轉讓第一級毒品及未經許可同時持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈（即原判決犯罪事實欄一之㈠及㈡即其附表一編號一至八，及其犯罪事實欄二所示）部分：
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人蔡佳圖有如其附表一編號一至八所示販賣第二級毒品甲基安非他命共6次（販賣予 許永昌 2次、 朱羿豪 3次、 王士文 1次）、同時販賣第一級毒品 海洛 因及第二級毒品甲基安非他命予許永昌1次、轉讓第一級毒品海洛因予王士文1次，以及如其犯罪事實欄二所示未經許可同時持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍
1支及改造子彈共11顆之犯行（以上共9次犯行），因而維持第一審論上訴人以販賣第二級毒品共6罪、轉讓第一級毒品1罪，及依想像競合犯關係從一重論上訴人以販賣第一級毒品1罪及未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍
1罪，其中販賣第二級毒品予朱羿豪共3次及販賣予王士文
1次部分，均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，同時販賣第一、二級毒品予許永昌1次部分，則依刑法第59條規定減輕其刑後，對上訴人所犯上開9罪，分別量處如第一審判決附表一編號四至十一、十四「應宣告之罪刑及沒收」欄所示之刑，並諭知相關之沒收及追徵，而駁回上訴人就上開9罪在第二審之上訴，已詳述其所憑證據及認定之理由。對於上訴人否認販賣第一、二級毒品予許永昌及轉讓第一級毒品予王士文，暨所持之辯解，何以係卸責之詞而均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；從形式上觀察，原判決關於上開
9罪部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
二、上訴人上訴意旨略以：⑴、伊於警詢及偵查中之自白，及許永昌於偵查中所為不利於伊之指證，均係在警員 陳德倫 誘導下所為之不實陳述，有證人許永昌於第一審審理時之證詞可佐，此觀證人陳德倫於第一審審理時對於其在製作警詢筆錄前有無先讓伊與許永昌碰面接觸再製作筆錄一節，所述前後不一，顯係刻意迴避隱匿上情。伊並非本件販賣毒品予許永昌之人，許永昌本件毒品來源為綽號「 阿文 」之不詳姓名成年男子（下或稱「阿文」），伊係在警員陳德倫以只要伊同意許永昌指認伊為其本件毒品上游，將會輕辦本案，伊等並可獲得檢察官給予交保處分之誘導下，在製作該次警詢筆錄前，先讓伊與許永昌接觸並由伊當面將上情告知許永昌，伊等2人才在警詢及偵查中分別為不實之陳述。原審未查明上情，僅憑陳德倫於第一審審理時所為之不實證詞，而採信伊與許永昌上開不實陳述，遽認伊有本件被訴販賣第二級毒品予許永昌共2次暨同時販賣第一、二級毒品予許永昌1次之犯行，顯有不當。⑵、伊確實並無如原判決附表一編號七所示轉讓海洛因予王士文之犯行，有案發當天與王士文一同在場之證人 鄭少鏞 可資證明。原審未傳喚王士文到庭與伊對質，已侵害伊之對質詰問權，且未傳喚鄭少鏞到庭訊問，以釐清伊有無此部分被訴犯罪事實，遽採用王士文於偵查中所為不利於伊之指證，認定伊有本件被訴轉讓第一級毒品予王士文之犯行，亦有未洽。⑶、原審就伊所為如原判決附表一編號四、五、六、八所示販賣第二級毒品共4次，及如其犯罪事實欄二所示未經許可同時持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈等上開5次犯行，於量刑時，均未考量伊家中尚有幼子需伊照顧，以及伊被查獲後已配合警方查緝辦案，態度良好等一切情狀，予以從輕量刑，卻仍維持第一審科處之重刑，而駁回伊之上訴，同屬可議云云。
三、惟證據之取捨、事實之認定及刑罰之裁量，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，並已詳述其取捨證據及得心證之理由，所量之刑復未逾越法定刑範圍，亦無違反公平、比例及罪刑相當原則，或有裁量權濫用之情形者，即不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。
㈠、原判決依憑上訴人於偵查中坦承有如原判決附表一編號一至三所載販賣第一、二級毒品予許永昌犯行之自白，及證人許永昌於偵查中所為不利於上訴人之指證，參以證人警員陳德倫於第一審之證詞、證人 陳世超 於原審之證詞，以及卷附上訴人與許永昌間電話通訊監察錄音譯文內容等相關證據資料，經勾稽比對，說明證人即警員陳德倫於第一審審理時已詳述當天詢問上訴人及許永昌過程，尚未見其有以交保為條件而強迫上訴人坦認犯罪及誘騙許永昌指證上訴人之情形，佐以警方在上開警詢筆錄製作前，已對上訴人所使用行動電話門號進行通訊監察，而取得上訴人與許永昌間與毒品交易相關之對話內容，並當場查扣相關物證，上訴人與許永昌坦認犯行與否，尚不影響其後續移送偵查之作為，警方實無強迫或誘導上訴人認罪及許永昌指證上訴人之必要，因認上訴人及許永昌所為上開不利於上訴人之陳述均係出於其等自由意志所為。再參酌上訴人於第一審審理時坦承有分別交付同上附表編號一、三所載甲基安非他命予許永昌之事實，以及卷附上訴人與許永昌間上開3次毒品交易當天之通訊監察錄音譯文內容，分別有提及「45」（指新臺幣〈下同〉4,500元）、「3個」（指甲基安非他命3公克）、「4男1女」（指甲基安非他命4公克，海洛因1公克）、「145」（指14,500元）、「男生」（指甲基安非他命）等關於毒品種類、價格及數量之暗語，經綜合觀察，據以認定上訴人確有本件被訴販賣第二級毒品予許永昌共2次及同時販賣第一、二級毒品予許永昌1次之犯行，已詳述其所憑證據及理由。對於證人許永昌於偵查中所為不利於上訴人之陳述，何以係出於自由意志所為而堪予採信，上訴人於原審翻異前供，改稱：伊雖交付甲基安非他命予 許文昌 ，然並無營利意圖，亦非許永昌之毒品上手，伊與許永昌之毒品上游均為綽號「阿文」之人云云，以及許永昌嗣後翻異前詞而改稱甲基安非他命係伊與上訴人向「阿文」購買，海洛因則為「阿文」順便交代伊轉交給綽號「 阿超 」之人云云等有利於上訴人之說詞，何以分別係卸責及迴護之詞，而均不足以採信，亦已依據卷內證據資料逐一詳加指駁及說明（見原判決第6頁第4行至第
7頁第16行、第7頁第30行至第8頁第30行），核其所為之論斷，俱與經驗及論理法則無違。上訴人上訴意旨徒憑前揭泛詞，指摘原審採證不當，依上述說明，尚非合法之第三審上訴理由。
㈡、關於上訴人本件被訴轉讓第一級毒品海洛因部分，原判決依憑證人王士文於偵查中所為不利於上訴人之指證，及卷附如原判決附表四所示上訴人與王士文於案發當天之電話通訊監察錄音譯文等相關證據資料，再參酌上開譯文內容中，王士文問上訴人「我要『1個女的』，陪我『半天』」，上訴人即回以「趕快來，來再講」，王士文則回稱「過去了」等語，因認王士文所為上開不利於上訴人之指證與事實相符，堪予採信，而據以認定上訴人有本件被訴轉讓第一級毒品海洛因予王士文1次之犯行，已詳述其憑證據及理由（見原判決第9頁第30行至第10頁第27行）。對於上訴人否認上開犯行暨其所辯何以不足以採信，以及本件案發當天王士文係隻身前來約定毒品交易地點，有上開通訊監察錄音譯文內容，即上訴人問王士文「你跟誰來？」，王士文回以「自己一個人」等語可佐，因認本案事證已臻明確，而無傳喚鄭少鏞到庭行調查之必要，已於理由內說明綦詳，核其所為之論斷，於法尚無違誤。至於上訴人指摘原審未傳喚王士文到庭與其對質一節，原判決亦敘明：王士文業經原審傳喚及拘提，均未到庭等旨（見原判決第11頁第1行），亦有傳票及拘票在卷可佐。原審顯已善盡促使王士文到庭接受上訴人詰問之義務，惟其經傳拘無著，故其不到庭尚非可歸責於法院之事由。而原審審判長於審判期日已就王士文於偵查時所為之陳述筆錄依法提示及告以要旨，以踐行合法調查證據程序，給予上訴人及其選任辯護人充分辯明該證人上開陳述筆錄證明力之機會。從而，原審將王士文於偵查中所為之陳述筆錄，經上述合法調查程序後，始採為上訴人本件犯罪之證據，依上述說明，尚難遽指為違法。上訴人上訴意旨⑵所云，指摘原審未傳喚鄭少鏞到庭釐清案情，以及未傳喚王士文到庭與其對質詰問為不當云云，依前揭說明，要屬誤解，亦非適法之第三審上訴理由。
㈢、原判決於量刑時，已以上訴人之責任為基礎，依據刑法第57條所列各款關於量刑時所應審酌之事項，審酌第一審依上訴人所為如原判決附表一編號四至六、八所示販賣甲基安非他命予朱羿豪及王士文，及犯罪事實欄二所示未經許可同時持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈等犯罪行為，對社會安全及國民身心健康所生之危害，並斟酌其犯罪動機、目的、手段，販賣毒品之數量，兼衡其智識程度、家庭生活狀況及犯後坦承此部分犯行等一切情狀，就上訴人上開販賣第二級毒品共4罪及未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1罪，分別量處如第一審判決附表一編號七至九、
十一、十四「應宣告之罪刑及沒收」欄所示之刑，既未逾越法定刑度範圍，亦無違反公平、比例及罪刑相當原則等裁量權濫用之情形，而予以維持，已詳敘其審酌情形及論斷之理由，經核於法無違，亦無濫用裁量權限之情形。上訴人上訴意旨⑶泛言指摘原判決對於上開部分仍維持第一審判決之科刑為過重云云，依上述說明，同非適法之第三審上訴理由。綜上，本件上訴意旨均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事及量刑職權之適法行使，暨原判決已明確論斷說明之事項，漫為爭執，並就其有無販賣甲基安非他命予許永昌共3次（其中1次同時販賣海洛因與甲基安非他命）及轉讓海洛因予王士文
1次之單純事實，再事爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合；揆之首揭說明，其對於原判決關於上開販賣第一、二級毒品、轉讓海洛因及未經許可持有改造手槍等共9罪部分之上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。
貳、關於持有第一級毒品（即原判決犯罪事實欄一之㈢所示）部分：
按刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。本件上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服原判決而向本院提起第三審上訴，惟原判決關於持有未達加重處罰數量（驗餘淨重6.589公克）之第一級毒品海洛因部分，係維持第一審論上訴人以犯毒品危害防制條例第11條第1項持有第一級毒品罪刑之判決，此部分核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列之案件，且經第一審及第二審均為有罪之論斷。依上開說明，自不得上訴於第三審法院，上訴人就原判決關於持有第一級毒品部分猶一併提起上訴，其就此部分之上訴為法所不許，亦應一併駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國110年3月25日
刑事第一庭審判長法官郭毓洲
法官沈揚仁法官王敏慧法官蔡憲德法官林靜芬本件正本證明與原本無異
書記官中華民國110年3月29日