裁判字號：臺灣臺中地方法院102年訴字第2127號刑事判決
裁判日期：民國102年12月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決102年度訴字第2127號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告李喬融指定辯護人本院公設辯護人賴泰鈞上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第14621號），本院判決如下：
主文李喬融犯如附表所示之罪，均累犯，各處如附表所示之刑（含主刑及從刑）。應執行有期徒刑伍年拾月，從刑部分併執行之。
事實
一、李喬融前曾犯施用毒品罪，經本院判處有期徒刑5月確定，於民國102年2月1日縮短刑期執行完畢。詎仍不知悔改，其明知 愷他 命（俗稱Ｋ他命，以下均稱愷他命）係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得非法持有、販賣，竟為牟取不法利益，以所有及使用之門號0000000000號行動電話作為與購買毒品者聯絡販賣毒品之工具，分別於下列所示之時間、地點，販賣第三級毒品愷他命，而以此方式賺取價差牟利，其行為如下：
（一）於102年4月16日下午5時23分許， 李臻金 以其門號0000000000號行動電話與李喬融所有及使用之門號0000000000號行動電話電話聯絡後，相約在臺中市○○區○○路○○○巷○號李喬融住處見面，二人見面後，李喬融即以新臺幣（下同）32000元之價格，販賣並交付第三級毒品愷他命1包予李臻金收受，李臻金則交付前開金額之現金予李喬融，而完成交易。
（二）另於102年4月22日晚間10時4分許，李臻金再以其門號0000000000號行動電話與李喬融上開0000000000號行動電話電話聯絡後，相約在臺中市○○區○○路○○○巷○號李喬融住處見面，二人見面後，李喬融即以16000元之價格，販賣並交付第三級毒品愷他命1包予李臻金收受，李臻金則交付前開金額之現金予李喬融，而完成交易。
二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。茲查，本件證人李臻金於偵查中所為之陳述，雖屬傳聞證據，然其於偵查中所為證言，業經具結，而被告及辯護人並未釋明上開證人之陳述有何「顯不可信之情況」，且於客觀之外部情狀上，難認有何顯不可信之情狀，依上揭規定，應認上開證人於偵查中所為之證述，得為證據。
二、又按，偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示，此為學理上所稱之「派生證據」，屬文書證據之一種。
而於被告或訴訟關係人對該譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項之規定，勘驗該監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音之聲音是否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音之聲音予以調查之必要，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度台上字第561號判決意旨可資參照）。再者有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發。通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。茲查，本案所引用有關行動電話號碼0000000000號之監聽錄音，係經本院法官核准在案，有記載案由、監察電話、對象及時間等之102年度聲監字第523號、102年度聲監續字第735號通訊監察書、電話附表等附卷可參【參見警卷第11頁至14頁】，係依法所為之監聽；況審酌電話監聽侵害被監聽人權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，亦認本案電話監聽合於比例原則，且該通訊監察譯文已為本院於審理時，依法對當事人提示並告以要旨，而踐行調查證據之程序，揆諸上開說明，監聽錄音之譯文即與播放錄音具有同等價值，均有證據能力。
三、復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。核其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。茲查：本判決除上揭所述外，下列所引之被告以外之人於審判外所為之陳述及卷內其他書證（供述證據部分），查無符合同法第159條之1至之4等前4條之情形，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序中均表示對該等傳聞證據之證據能力均不爭執其證據能力【參見本院卷第25頁、26頁】，及於本院審理時亦未就卷內其他證據資料之證據能力有所爭執，且迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，是應認已同意卷內證據均得作為證據，且經本院審酌上開傳聞證據作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取證之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是上揭傳聞證據自具有證據能力。
四、另外，本件扣案之被告所有及使用門號0000000000號行動電話1支，非屬供述證據，且為臺中市政府警察局刑事警察大隊經由被告同意在其臺中市○○區○○路○○○巷○號住處前之000-000號機車上所查扣，此有同意搜索證明、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份附卷可參【見警卷第29頁至33頁】，該扣案物品既係合法採得之證物，復與本案具有關聯性，並經本院於審理中踐行調查程序，自有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告李喬融固坦承於前揭事實欄所示102年4月16日、102年4月22日之時間，李臻金有以0000000000號行動電話與其0000000000號行動電話聯絡，聯絡之後不久，李臻金確有前往其臺中市○○區○○路○○○巷○號住處與其見面等情，惟矢口否認有何販賣第三級毒品愷他命予李臻金之犯行，辯稱：
李臻金只是與伊電話聯絡，並到伊家裡，但伊並未販賣愷他命予李臻金云云【見本院卷第26頁、第47頁至49頁】。經查：
（一）證人李臻金所使用之門號0000000000號行動電話與被告李喬融所有、使用之門號0000000000號行動電話間，分別於102年4月16日及102年4月22日有下列通聯，通話內容如下【見警卷第24頁】，合先敘明：
１、上開二行動話話於102年4月16日17時23分31秒許之通話重要內容如下：
B（李喬融）：我在家裡。
A（李臻金）：你在家裡，那好了沒？B（李喬融）：當然好了，那你有開車嗎？你要是沒有開車，我要開車來耶。
A（李臻金）：甚麼？B（李喬融）：我要開車來。
A（李臻金）：要開車過去？B（李喬融）：對啊。
A（李臻金）：喔，那鑰匙有在你那邊喔。
B（李喬融）：對啊，鑰匙在我這裡。
A（李臻金）：好，我等等到。
２、上開二行動話話於102年4月22日22時4分25秒許之通話重要內容如下：
A（李臻金）：你在哪？B（李喬融）：家裡啊。
A（李臻金）：跟誰？B（李喬融）：我自己啊，我剛到家啊，剛從市區回來。
A（李臻金）：好，那我要到家了。
B（李喬融）：好。
（二）又上開事實，亦據證人李臻金於警詢、偵查及本院審理時均證述明確，茲分述如下：
１、證人李臻金於102年6月3日警詢時證稱：「（你的毒品來源？）我的愷他命是向 盧昭全 與李喬融買的，．．．李喬融的電話0000000000，我曾用我0000000000手機跟他聯絡買愷他命」、「（現在提示你0000000000手機通訊監察譯文資料，你在4月16日、4月18日、4月19日及4月22日與李喬融手機0000000000通聯內容，這些通聯內容是否即是要向李喬融購買愷他命？有無購買成功？數量及價格多少？）4月16日那通『鑰匙』就是指愷他命，我去李喬融 霧峰 的家裡向他購買200公克的愷他命，價格是32000元；4月18日那2通電話中，我說沒有了的意思是指我愷他命沒有了，李喬融叫我過去，我有到他家，那次有買愷他命，但數量跟價格我忘記了；4月19日那通，我提到要叫我弟過去，本來是要叫 柯家逸 過去向李喬融買愷他命，但我記得後來是我到李喬融的家，那次好像買了50或100克的愷他命，因為我常跟李喬融買，數量每次都不固定，所以我不能確定那次向李喬融買了多少愷他命；4月22日那通電話也是我去向李喬融買愷他命，數量也是50克或100克，我不能確定，李喬融50克愷他命是賣8000元，我大部分都是買100克，價格是16000元。李喬融家裡有愷他命毒品」等語十分明確【見警卷第20頁、21頁】。
２、證人李臻金於102年8月1日偵查時復具結證稱：0000000000是伊的電話，李喬融家住在霧峰，警察借提伊時，伊有帶警察去（查看），李喬融家靠近山，外面大馬路有一家清心飲料店，他家在巷子裡，附近有停車場，房子是2層樓高，（102年）4月16日伊與李喬融有碰面，當天在電話中所說的「鑰匙」是指愷他命，伊當天下午5時23分與李喬融通電話後，就開車過去李喬融家，大約15分或30分鐘後就與李喬融在其霧峰家裡碰面，伊有進入李喬融家裡二樓房間，當時房間內只有伊與李喬融，樓下有李喬融阿嬤和叔叔在打麻將，當天伊是向李喬融買愷他命，買100克至200克，伊是買32000元．．．；（102年）4月22日伊也有去李喬融家，當天是（向李喬融）買100克愷他命，伊與李喬融沒有仇怨糾紛等語甚明【見偵查卷第17頁至18頁】。
３、證人李臻金於102年12月9日本院審理時又具結證稱：「（辯護人問：102年4月份是否有施用毒品？）有，愷他命和甲基安非他命」、「（辯護人問：4月份間你的愷他命來源？）從李喬融那邊」、「（辯護人問：你的0000000000行動電話與李喬融0000000000行動電話102年4月16日下午5時23分31秒通聯譯文，這通話內容為何？）．．．我問李喬融「鑰匙」是否在他那裡，「鑰匙」指的就是愷他命」、「（辯護人問：通話的目的何在？）我要跟李喬融買愷他命」、「（辯護人問：當天有無向李喬融買到愷他命？）有」、「（辯護人問：買多少？）我每次跟李喬融買50克、100克，或是200克。我102年4月16日是跟李喬融買愷他命200克，金額32000元」、「（辯護人問：你們約地點？）李喬融霧峰區的住處」、「（辯護人問：通聯譯文中李喬融有說：『當然好了，那你有開車嗎？你要是沒有開車，我要開車來』等語，但李喬融就在家，他為何還要跟你說『你要是沒有開車，我要開車來？）我就是聽不懂李喬融說的話，我才問他『什麼』，因為我本身去他家都是開車去，所以我就聽不懂那些話」、「（辯護人問：李喬融表示，他說的開車是指安非他命吸食器，他問你有開車嗎？就是指安非他命吸食器有帶嗎？）不是」、「（辯護人問：你與被告之間是否會用車子形容吸食器？）不會」、「（辯護人問：當天你進去李喬融霧峰區的住處後，向他購買200克的愷他命，有無其他人在場？）有滿多人都知道我向李喬融買（愷他命），我不太記得當天有何人在場」、「（辯護人問：你偵查中曾證述你進去李喬融2樓住處，樓下有李喬融阿媽和叔叔在打麻將？）是的」。「（辯護人問：請審判長提示警卷24頁102年4月22日通聯譯文，你的0000000000行動電話與李喬融102年4月22日的通話目的為何？）我是要去李喬融家買愷他命」、「（辯護人問：當天是否有交易？交易內容？）有。不是50克8000元，就是100克16000元」、「（辯護人問：從電話中看起來，似乎你不用特別跟被告李喬融說你要買愷他命及數量，去被告家購買，他就有愷他命？）是的」、「（辯護人問：請審判長提示警卷21頁，你回答被告霧峰家有放愷他命，是否指你每次去李喬融家，就有愷他命可購買？）是的，每次我去李喬融都有毒品．．．」等語明確【見本院卷第45頁反面至47頁】。
４、綜上，證人李臻金前後所為證述均一致指稱於事實欄所示之102年4月16日及102年4月22日，有在被告李喬融前揭住處，向被告李喬融購買愷他命之情事明確，雖證人李臻金對該二次向被告李喬融購買愷他命之數量及金額，前後似不甚確定，然證人李臻金亦已解釋，因其曾有多次向李喬融購買愷他命之情形，故未能全然確定，然綜合李臻金上開證詞可知，證人李臻金於102年4月16日係向李喬融購買200克愷他命、價格32000元；另李臻金於102年4月22日則係向李喬融購買100克愷他命、價格16000元無疑，足認證人李臻金前開證述與事實相符，應可採信。
（三）此外，本件復有本院102年度聲監字第523號、102年度聲監續字第735號通訊監察書暨電話附表【參見警卷第11頁至14頁】、中部地巡防局彰化機動查緝隊通訊監察譯文表【見警卷第24頁】、指認犯罪嫌疑人紀錄表、嫌疑人對照表、同意搜索證明書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、臺灣地方法院檢察署檢察官拘票、現場搜索照片等【參見警卷第27頁至40頁】附卷可資佐證。
（四）再參諸被告李喬融就證人李臻金確於102年4月16日、102年4月22日有以0000000000號行動電話與其所使用之0000000000號行動電話聯絡後，李臻金並有前往其臺中市○○區○○路○○○巷○號住處與其見面之情事，亦坦認不諱，顯見證人李臻金前揭所證述之事實並非全然子虛烏有；且被告李喬融亦供稱其與證人李臻金自國中時期就認識，認識十幾年了，且其與李臻金之間並無任何仇恨或糾紛存在【參見警卷第5頁、本院卷第47頁】，衡情證人李臻金亦無挾怨誣陷之理。被告僅空言否認販賣愷他命予李臻金之犯行，顯係畏罪卸責之詞，不足採信。
（五）再者，毒品愷他命本無一定之公定價格，是其各次買賣價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤之方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；因之，販賣毒品利得，除經被告坦承，或其價量至臻明確外，確實難以究其原委。然按一般民眾普遍認知之毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰風險之理。查被告李喬融為智識正常之成年人，對於毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，而被告李喬融與證人李臻金僅屬一般交往之朋友，並非至親之人，倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有甘冒被查緝科以重刑之風險，無償代購之理。足徵被告李喬融販賣愷他命予證人李臻金，主觀上具有營利之意圖甚明。綜上各情，本案事證已經明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
（一） 查愷 他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，不得販賣。核被告就犯罪事實欄一之（一）、一之（二）所為，各係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。又被告各次販賣第三級毒品愷他命前之持有純質淨重20公克以上第三級毒品愷他命之行為，為販賣第三級毒品愷他命之行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開２次販賣第三級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（二）又被告前曾因犯施用毒品罪，經本院判處有期徒刑5月確定，於102年2月1日縮短刑期執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣臺中地方法院檢察署署刑案資料查註紀錄表各1份附卷可按，其於受徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，爰均依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
（三）爰審酌被告明知毒品愷他命戕害身心，竟為牟取利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第三級毒品愷他命予施用毒品者，其所為非但增加毒品在社會流通之危險性，且對國民健康及社會秩序均已造成具體危害，應嚴予非難，兼衡被告各次所販賣毒品之數量，及其販賣毒品之所得，暨被告犯後於法院審理時仍否認犯行，未見悔意之犯罪後態度，再考之被告素行、犯罪動機、手段及高中之教育程度，家庭經濟狀況為勉持（見被告警詢調查筆錄受詢問人欄之記載）等一切情狀，就被告前揭２次分別量處如附表所示之刑，以資懲儆。
（三）沒收部分：
１、按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文；且本條屬相對義務沒收之規定，是其自有刑法第38條第1項第3款、第3項前段規定之適用，即以屬犯人所有者，方得宣告沒收。再，毒品危害防制條例第19條第1項既採義務沒收主義（相對義務沒收），則其犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，固應全部諭知沒收；惟因法條既明文「因犯罪所得之財物」，是其沒收範圍必以犯人實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院96年度台上字第2331號判決意旨參照）；此外，本條所稱「追徵其價額」者，亦必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始有追徵其價額之可言，俾使其繳納與原物相當之價額，惟倘所得財物為金錢而無法沒收時，當應以其財產抵償，而不生追徵價額之問題（蓋倘犯罪所得之金錢為新臺幣時，因其本身即為我國現行貨幣價值之表示，是自不發生追徵其價額之問題）。
２、經查：被告就本件事實欄一之（一）、一之（二）所示各該販賣第三級毒品所得之款項32000元、16000元（合計48000元），雖未據扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於各次罪刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；至扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚），係以被告名義申請且係被告使用之物品，經被告自承不諱（參見警卷第3頁），且上開行動電話係被告本件販賣第三級毒品愷他命所使用之聯絡工具，亦詳如述，是以該支行動電話（含門號0000000000號SIM卡1枚），亦應毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於各次罪刑項下宣告沒收，而上開行動電話既已扣案，即無不能沒收之問題，爰不另為「如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」之諭知，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第47條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第
51條第5款、第9款，判決如主文。本案經檢察官林思蘋到庭執行職務。
中華民國102年12月30日
刑事第十一庭審判長法官曾佩琦
法官蔡美華法官廖欣儀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李國敬中華民國102年12月30日附錄本案論罪科刑法條：
【毒品危害防制條例第4條】
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬────┬──────────────────────────┐│編號│犯罪事實│罪名及應處刑罰（主刑及從刑）│├──┼────┼──────────────────────────┤│1│如事實欄│李喬融販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑伍年陸月。扣案│││一之（一│之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹枚）沒收；│││）所示│另未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣參萬貳仟元沒收之，││││如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償。│││││├──┼────┼──────────────────────────┤│２│如事實欄│李喬融販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑伍年肆月。扣案│││一之（二│之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹枚）沒收；│││）所示│另未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣壹萬陸仟元沒收之，││││如全部或一部不能不能沒收時，以其財產抵償之。│││││└──┴────┴──────────────────────────┘