裁判字號：臺灣高等法院高雄分院99年上訴字第1392號刑事判決
裁判日期：民國99年08月23日
裁判案由：妨害風化
臺灣高等法院高雄分院刑事判決99年度上訴字第1392號上訴人即被告甲○○上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣高雄地方法院99年度訴字第584號中華民國99年6月10日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第4035號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之。上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於原審法院，逾期未補提者，原審法院應定期間先命補正。第二審法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有第362條前段之情形者，應以判決駁回之。但其情形可以補正而未經原審法院命其補正者，審判長應定期間先命補正。刑事訴訟法第361條、第367條，分別定有明文。所謂不服第一審判決之具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證、認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892號判決意旨參照）。是以上訴人之上訴書狀或補提之上訴理由書，雖有敘述上訴理由，惟並未具體敘述第一審判決有上述違法、不當情形，即與未敘述具體理由無異，其所為上訴，即不符合上訴之法定要件。
二、本件被告甲○○因犯刑法第231條第1項之圖利容留猥褻罪，累犯，經原審判處有期徒刑5月，如易科罰金，以新臺幣
1千元折算1日，被告不服提起上訴，略以：被告經營之圓夢美容諮詢社，經營的是沒有撫摸性器官的指壓服務，每節固定收費（新台幣1千元），由被告取得3百元，指壓小姐取得7百元；所以女服務生 金氏娟 才會證述，其收之報酬必須與店家拆帳等語。至於撫摸性器官之半套服務，乃服務小姐與顧客自行商議之隱密行為，非被告可得置喙，其收取之
5百元亦由服務生自行取得，被告並未抽成。被告之行為顯與刑法第231條之構成要件尚有不符云云
三、惟按犯罪事實之認定、證據之取捨及證據證明力如何，乃事實審法院之職權，而法院憑以認定犯罪事實之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，故何種證據應予調查，其調查之範圍如何，如不違背經驗法則與論理法則，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項；苟無違經驗法則或論理法則，自不容任意指為違法，最高法院44年台上字第702號、46年台上字第52
9號判例參照。
四、經查被告於99年1月24日下午9時20分許，在其所經營址設高雄市○○區○○路498之6號之「圓夢美容諮詢社」，引領 吳俊德 前往包廂，並媒介、容留其所僱用已成年之女服務生金氏娟以每90分鐘新臺幣（下同）1,500元之代價，與男客吳俊德在該店2樓1號包廂內進行俗稱「半套」之猥褻行為（即由金氏娟與吳俊德互相撫摸對方之陰莖、陰部），並藉此抽成以之營利。嗣於同日下午10時40分許，警察至上址臨檢時，當場查獲甫完成撫摸性器官行為之金氏娟與吳俊德等情，業據證人吳俊德於警詢、偵查、原審審理中證稱：我在99年1月24日下午9時40分進入圓夢美容諮詢社後，被告就帶我到2樓1號包廂，房間有上鎖，現場只有他們2人，該店最低消費1000元，半套的話要再加500元，我和金氏娟有互相撫摸彼此的生殖器，錢是交給店裡的櫃臺，當天還沒交錢，天花板的燈本來是暗的，突然亮起來，小姐就趕快把衣服整理整齊，並叫我把衣服穿好，警察就進來了等語可按（見偵一卷第8至10、56至59頁、原審卷二第16至18頁）；且被告為「圓夢美容諮詢社」負責人，服務生金氏娟為其雇用之美容師，收取之報酬必須與店家拆帳，99年1月24日下午10時40分許，吳俊德遭警察查獲時僅著內褲，與金氏娟一同在上址2樓1號包廂內等情，業經證人金氏娟、吳俊德證述無誤，並有現場照片8張在卷可稽（見偵一卷第8、9、
16、40至43頁）；再當日警察來搜索時，係被告上前按遙控開關，提示告知金氏娟馬上將衣服穿好等情，業經被告於警詢中自承無誤（見偵一卷第5頁）；又徵之負責櫃臺接待客人及帶男客人進入2樓1號包廂之人皆為被告，亦為被告於警詢中供明在卷(見偵一卷第5頁)；是原審認定被告有本件犯刑法第231條第1項前段之意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利罪，均已詳敘其所憑證據、認定之理由，從形式上觀察，原判決並無認定事實錯誤或違背法令之情形。
五、次查：「圓夢美容諮詢社」之一樓大廳有遙控開關，為被告所有，亦據被告供明在卷（見偵一卷第5頁、原審卷二第20頁)，而在男客人進入包廂後，則房門上鎖等情，為證人吳俊德供證在卷(見偵一卷第9、10頁)；是依常情判斷，倘若「圓夢美容諮詢社」並未媒介、容留店內小姐與不特定男客從事猥褻行為，實無必要設置遙控開關、門鎖，並且於男客在包廂內消費時將包廂門上鎖，此些舉措無非係為拖延開門時間，警示、提醒店內小姐於員警臨檢時，迅速湮滅從事猥褻交易行為之犯罪事證，以逃避員警之查緝，準此以觀，「圓夢美容諮詢社」包廂內確有從事半套猥褻交易之行為無訛。是原審本於調查所得之心證，定其取捨而為事實判斷之理由，及綜合本案全部卷證資料，以被告所辯未經營半套猥褻行為云云，不足採信，而認定被告有從事本件圖利容留猥褻行為，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則之情形。
六、綜上所述，本院審酌上情，認原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，對被告予以論罪科刑，業已於判決內已具體說明論科之理由，及其憑以認定之證據，客觀上並無何違法或不當之處，量刑亦屬妥切。被告上訴意旨所陳各語，經核均未依據卷內既有訴訟資料，具體指出或表明原判決有何採證、認事、用法等足以影響判決本旨之不當或違法之理由，僅係對原判決已說明論斷之事項，徒憑己意再為爭執，並未具體指摘原判決有如何採證、認事、用法等違反經驗、論理法則之不當或違法，而足以影響判決本旨，應認未符合具體理由之要件，揆諸前揭說明，其上訴自不合法律上之程式，應予駁回。
七、爰依刑事訴訟法第367條前段、第372條，不經言詞辯論，逕為判決如主文。
中華民國99年8月23日
刑事第九庭審判長法官莊秋桃
法官范惠瑩法官田平安以上正本與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後10日內向本院補提上訴理由狀（應附繕本）。
中華民國99年8月23日
書記官馬蕙梅