最高法院98年度台上字第36號刑事判決

裁判字號：最高法院98年台上字第36號刑事判決

裁判日期：民國98年01月08日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十八年度台上字第三六號上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年十月二十九日第二審判決（九十七年度上訴字第二三八六號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十七年度毒偵字第五七二〈原判決贅載九０二〉號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、施用第一級毒品部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審論上訴人甲○○以施用第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑八月之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴。係引用第一審判決所載，依憑上訴人於第一審訊問、準備程序及審理時坦承：於第一審判決認定之時、地，將第一級毒品海洛因混入香菸內吸用一次等情（見第一審卷第四十六、七
十一、七十八、七十九頁）；及上訴人於民國九十七年一月二十日中午十二時三十分，為警查獲後所採尿液囑託台灣檢驗科技股份有限公司鑑定結果，確呈嗎啡陽性反應之尿液檢驗報告等證據資料，而為論斷，已敘明其所憑之證據及認定之理由。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略稱：伊並非現行犯，臨檢接受盤查，未查獲任何違法行為及物品，更未經伊同意即予逮捕，警員違反警察勤務條例第十一條及司法院釋字第五三五號解釋，違法所取得之證據，自不得作為論罪之依據；伊患有嚴重過敏性鼻炎，長期服用抗組織胺藥品，以及伊戒毒期間產生戒斷現象，服用草屯療養院開立之舌下錠藥品，故尿液被驗出毒品反應自屬醫療行為，不得為科刑依據云云。然卷查本件係警員持台灣雲林地方法院法官所核發搜索票（九十七年度聲搜字第一五號）前往雲林縣斗六市○○路○○○號搜索時，查獲上訴人，上訴人並自願接受警員採集尿液送驗而查獲上情，有上訴人之警詢筆錄及雲林縣警察局斗南分局九十七年二月十七日雲警南刑字第00971000152號刑事案件報告書在卷可稽。
上訴意旨任意指摘警員違法臨檢云云，顯非依據卷內訴訟資料而為指摘之適法第三審上訴理由。又上訴人於第一審施用海洛因之自白，核與尿液檢驗結果相符。原判決因而維持第一審論處上訴人施用第一級毒品罪之判決，即無不合，自不容再為單純之事實爭辯，而資為合法之第三審上訴理由。依前揭說明，其此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。
二、施用第二級毒品部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人施用第二級毒品甲基安非他命部分，原審係依毒品危害防制條例第十條第二項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟復提起上訴，顯為法所不許，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年一月八日
最高法院刑事第十庭
審判長法官邵燕玲
法官李伯道法官孫增同法官李英勇法官陳東誥本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年一月十六日
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