裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第3730號刑事判決
裁判日期：民國108年12月31日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決
108年度上訴字第3730號上訴人即被告 劉銘傑 選任辯護人 曾艦寬 律師（法扶律師）上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新竹地方法院108年度訴緝字第17號，中華民國108年10月3日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署106年度偵字第4616號、第4901號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
壹、證據能力方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此據同法第159條之5規定甚明。經查，本件判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，固均屬傳聞證據，惟上訴人即被告甲○○及其辯護人雖知上開證據為傳聞證據，但均未爭執其證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議（本院卷第83至84頁）；而公訴檢察官亦對證據能力表示無意見（同上開卷頁）。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。
二、本判決所引用之其餘文書證據及證物，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。
貳、實體方面
一、本案經本院審理結果，認第一審以被告係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（共2罪）、藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪（共4罪），上開販賣第二級毒品罪依毒品危害防制條例第17條第2項自白規定減輕其刑後，分別判處如原判決附表各編號所示之宣告刑、沒收暨追徵，且就原判決附表編號1、2所示之刑定其應執行刑有期徒刑
3年10月；就原判決附表編號3至6所示之刑定其應執行刑有期徒刑8月。經核認事用法、量刑、沒收暨追徵均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。另補充如下：本件證據尚有被告於本院審理時之認罪陳述（本院卷第85至86頁）。
二、被告上訴意旨略以：㈠被告於原審曾主張「專科肄業、育有1名未成年子女、入監
前在家幫忙弟弟經營地政士事務所業務」等涉及刑法第57、59條之量刑重大因素，然原審僅以被告所涉販賣第二級毒品犯行「已依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑」，即認被告不合於刑法第59條，似有判決不備理由之違誤，且原審未詳加調查上情，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。況依本院近期針對販賣第二級毒品之判決，於販賣次數、數量均極輕微，而第一審未適用刑法第59條之情況下，均予適用刑法第59條減輕其刑。綜上，爰請撤銷原判決，依刑法第59條減輕其刑。
㈡被告犯罪情節既屬輕微，又係毒品吸食者間微量毒品流動，
原審所定應執行刑似不無違反比例原則、平等原則、罪刑相當原則等自由裁量權之內部界限之虞。被告所為販賣第二級毒品罪既屬輕微，實因不諳法律，一時失慮致誤觸本罪，參以被告犯後態度良好，原審所定應執行刑實屬過重，爰請從輕量刑。
三、然依下列說明，被告上訴理由均不足採：㈠按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原
因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固然包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕事由時，則係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告另有其他法定減輕事由，應先適用該法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院105年度台上字第2625號判決意旨參照）。本案就被告所犯販賣第二級毒品罪（共2罪），均已適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，相較原本之法定刑，已減輕甚多（按：法定最低度刑為有期徒刑7年，經減輕後，法定最低度刑為有期徒刑3年6月，而原審亦均從輕量處有期徒刑3年7月），要已無情輕法重之憾。再者，衡以被告無視政府反毒政策及宣導，仍意圖營利而先後2次販賣第二級毒品甲基安非他命，且先後4次無償轉讓禁藥甲基安非他命，雖其販賣、轉讓之數量及販賣所得均非至鉅，但對於甲基安非他命施用來源之提供大有助益，對於國民身心健康及社會秩序為害之鉅，當非個人一己生命、身體法益所可比擬，復考量被告正值青壯，尤應依循正軌獲取所得，其販毒牟利或無償轉讓禁藥之作為，相較於安分守己正當工作者，顯無法引起一般人之同情或憫恕。況被告既無畏嚴刑之峻厲，僅為貪圖不法利益，即鋌而走險販賣毒品供他人施用，益當為其行為負責。因此，綜觀其全案情節，實難認屬輕微，洵應嚴厲規範，誠無另有特殊之原因或堅強事由，而在客觀上足以引起一般同情之處，自無再依刑法第59條規定減輕其刑之餘地。從而，原審經斟酌全情後，本於相同考量，認本件被告所為犯行並無情輕法重之情形，況被告所犯販賣第二級毒品罪亦已依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，益無再依刑法第59條減輕其刑之餘地，經核並無違誤。
至被告所舉其他個案，其情節本非相同，所為刑罰之量定自屬有別，尚難比附援引，執為原判決有何違誤之論據。是以，被告徒以上揭二㈠所示情詞上訴，辯以原審有理由不備及應調查證據而未予調查之違誤，且本院不乏他案係依刑法第59條減輕其刑云云，自無足取。
㈡次按數罪併罰之定應執行刑，乃對犯罪行為人人格及所犯各
罪間的整體關係之總檢視，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其定應執行之刑時，並不違反刑法第51條各款所定之方法或範圍（即法律之外部性界限），且無明顯違背公平、比例原則或整體法律秩序之理念（即法律之內部性界限），即不得任意指為違法或不當（最高法院108年度台上字第3749號判決意旨參照）。本件原判決已以被告之行為人責任為基礎，整體考量所犯係侵害法益同一性之犯行，及其所犯數罪反應之人格特性，在本件販賣第二級毒品罪2罪之罪刑最長宣告刑3年7月以上，各刑合併刑期7年2月以下之範圍，僅定其應執行之刑為有期徒刑3年10月；在本件轉讓禁藥罪4罪之罪刑最長宣告刑3月以上，各刑合併刑期1年以下之範圍，僅定其應執行之刑為有期徒刑8月，均已縮減其合併之刑期，而屬寬厚從輕（上揭販賣第二級毒品罪之執行刑更顯已給予極度寬厚之刑罰折扣），難認有逾越法律規定範圍，或濫用裁量權限之違法情形。縱與被告主觀上之期待仍有所落差，亦難指原審定執行刑有何不當或違法。因此，被告徒執上揭二㈡所示情詞上訴，指摘原審定執行刑有違反內部界限之違誤，請求從輕量刑云云，亦非足取。
四、綜上所述，被告徒執前詞上訴，指摘原判決有所不當，俱非可採，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉怡君提起公訴，被告提起上訴後，由檢察官李豫雙到庭執行職務。
中華民國108年12月31日
刑事第十五庭審判長法官劉興浪
法官古瑞君法官陳信旗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官董佳貞中華民國108年12月31日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣七千五百萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣五百萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
.......................................................（附件）臺灣新竹地方法院刑事判決108年度訴緝字第17號公訴人臺灣新竹地方檢察署檢察官被告甲○○
指定辯護人曾艦寬律師（義務律師）上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
106年度偵字第4616、4901號），本院判決如下：
主文甲○○犯如附表編號一至六「主文欄」所示之罪，各處如同表同編號同欄所示之刑及沒收。附表編號一至二部分，應執行有期徒刑參年拾月。附表編號三至六部分，應執行有期徒刑捌月。
犯罪事實
一、甲○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管制之第二級毒品，亦為行政院衛生福利部公告列為禁藥管理，屬藥事法所稱之禁藥，均不得非法販賣及轉讓，竟就如附表編號1至2；附表編號3至6所示部分，分別基於販賣第二級毒品及轉讓禁藥之犯意，於附表編號1至2；3至6所示時間、地點（起訴書就本判決附表編號3所示時間誤載，經公訴人當庭更正），販賣及無償轉讓附表各編號所示之甲基安非他命及數量給所示之人。嗣經警方實施通訊監察而循線查知上情。
二、案經臺灣新竹地方檢察署檢察官指揮新竹縣政府警察局移送檢察官偵查後起訴。
理由
壹、程序方面本判決所引用被告甲○○以外之人於審判外之陳述，被告及辯護人於本院準備程序時均不爭執證據能力（見訴緝卷第47頁），而檢察官、被告及辯護人於言詞辯論終結前均未聲明異議（見訴緝卷第72至83頁）。本院審酌上開證據資料作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。至於本院以下所引用非供述證據部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，即均具證據能力。
貳、實體方面
一、上開犯罪事實，業據被告於偵查中、本院準備及審判程序時均坦承不諱（見偵4616卷第18至26頁、訴緝卷第46至50、72至83頁），核與證人即附表編號1至2之購毒者 曾德鏕 、證人即附表編號3至6之受讓者 蕭可文 於警詢時及偵查中之證述大致相符（見他2071卷第35至40、55至59、65至70、79至86-1頁），並有被告與上開證人間之通訊監察譯文編號A1-2、A1-3、A2-1、A2-2、A2-3（依序對應附表編號1至5所示部分犯行）各1份、附表編號6所示轉讓地點之監視器畫面翻拍照片2張、被告持用門號0000000000號、證人曾德鏕持用門號0000000000號、證人蕭可文申辦門號0000000000號時所留其聯絡電話為0000000000號之申登資料各1紙、本院10
4年聲監字第699號、104年聲監續字第590號、105年聲監續字第29、82、131號通訊監察書各1紙在卷可稽（見偵4901卷第19至20、42至44、46、50至66頁、他2071卷第6、
12、17頁），足認被告之任意性自白，核與事實相符，本案事證明確，其上開犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告就附表編號1至2部分所為，均係犯毒品危害防制條
例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣前持有第二級毒品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡按甲基安非他命雖係毒品危害防制條例第2條第2項所定之
第二級毒品，然亦屬藥事法所稱之禁藥。而於明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1項亦有處罰明文。行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而民國93年4月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）5000萬元以下罰金」，較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金」為重，是轉讓甲基安非他命，除轉讓達一定數量（依行政院98年11月20日院臺法字第0980073647號令修正訂定之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定，轉讓第二級毒品達淨重10公克以上）；或成年人對未成年人、懷胎婦女為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至2分之1之特別規定，而應依該加重規定處罰者外，均應優先適用藥事法第83條第1項之規定處罰。查被告所犯附表編號3至6部分行為，尚無證據足資證明有上開除外情形。從而，核被告就附表編號3至6部分所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。
被告轉讓甲基安非他命之高度行為既已適用藥事法加以處罰，則其為轉讓而持有甲基安非他命之低度行為，即不能再行割裂適用毒品危害防制條例規定論處。
㈢被告就附表編號1至2所犯販賣第二級毒品罪（2罪）；就
附表編號3至6所犯轉讓禁藥罪（4罪），犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈣被告於偵查中及審判中均自白附表編號1至2所示販賣第二
級毒品犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。至附表編號3至6所示轉讓禁藥部分，因依藥事法論斷，則無毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用。
㈤辯護人為被告主張被告於108年3月13日為警緝獲時，提供
毒品上游給臺北市政府警察局大同分局（下稱大同分局）偵查佐，應有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用等語。惟查，本院依辯護人之聲請函詢大同分局，經大同分局函覆略以：被告供稱毒品來源係1名身分不詳之已過世友人「 吳三泳 」無償提供，自無得據以追查毒品上游等情，有大同分局108年6月18日北市警同分刑字第1083017534號函1紙為憑（見訴緝卷第57頁），足認辯護人此部分主張，難認符合本條項之供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之要件，並非可採。
㈥辯護人另請求依刑法第59條規定減輕其刑等語。惟按刑法第5
9條規定須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法。販賣、轉讓毒品及轉讓禁藥均為法律所禁止，染毒更能令人捨身敗家，毀其一生，難認被告不知毒品對己及他人之危害，其犯罪動機要無顯可憫恕之處，再考量毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪法定最輕本刑為7年以上有期徒刑，藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪法定本刑則為7年以下有期徒刑，均非如毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品，為無期徒刑以上之極刑，而立法者制訂本法之初，其適用之對象本非僅侷限大、中盤毒販，縱認被告販賣及轉讓對象單一，且數量不多，情狀非如大盤毒梟，要難遽謂即有顯可憫恕，情輕法重之情，又被告販賣第二級毒品罪部分，本院已依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，實難認科以最低度刑而尚嫌過重。是被告之辯護人此部分主張，亦非可採。
㈦爰以行為人責任為基礎，審酌被告販賣毒品及轉讓禁藥給他
人乃毒害之源頭，其源不斷，流毒他人，非僅生命、身體受其侵害，造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，而染上毒癮者為索得吸毒之資，甚至甘冒竊盜、搶奪及強盜等財產犯罪之風險，造成社會治安嚴重敗壞，影響所及，非僅他人之生命、身體將可能遭受侵害，社會、國家法益亦不能倖免，當非個人生命、身體法益所可比擬，而被告本案所為均戕害購毒者及受讓者之身心健康，其犯罪所生危害非輕。惟念及被告均坦承犯行，販賣第二級毒品及轉讓禁藥之對象均各自單一，數量不多。兼衡被告自陳專科肄業之智識程度；離婚，育有1名未成年子女，由前妻照顧中，入監前在家幫忙弟弟經營的地政士事務所業務，平均月入約5萬元之家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如附表編號1至6主文欄所示之刑，並就附表編號1至2部分（不得易科罰金及易服社會勞動）；附表編號3至6部分（依刑法第41條第1項、第3項規定，不得易科罰金，但得易服社會勞動），分別定其應執行之刑，以資懲儆。
三、沒收：㈠未扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）
，為被告所有及供本案如附表編號1至5所示犯罪所用之物，業據其供述明確，並有前揭各編號之通訊監察譯文為憑，爰就附表編號1至2所示部分，依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收；附表編號3至5所示部分，依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收，並均依刑法第38條第4項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。
㈡附表編號1至2所示販賣第二級毒品所得價金各均為1000元
，雖未扣案，既終為被告實際取得之犯罪所得，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉怡君提起公訴，檢察官侯少卿、高上茹到庭執行職務。
中華民國108年10月3日
刑事第一庭審判長法官楊麗文
法官魏瑞紅
法官王凱平附表：
編號交易或轉讓及持用門號被告及持用門號聯繫（交易）之時間地點購買或受讓毒品數量購買毒品之金額主文1曾德鏕0000-000000甲○○0000-000000105年02月09日凌晨0時15分許新竹縣○○鄉○○路之長安瓦斯行旁甲基安非他命0.5公克1,000甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑參年柒月。未扣案門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM卡壹張）及犯罪所得新臺幣壹仟元，均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。2曾德鏕0000-000000甲○○0000-000000105年02月09日下午3時55分許甲○○之新竹縣○○鄉○○路0段000巷00號居所前甲基安非他命0.5公克1,000甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑參年柒月。未扣案門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM卡壹張）及犯罪所得新臺幣壹仟元，均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。3蕭可文0000-000000甲○○0000-000000105年02月10日凌晨0至1時許蕭可文之桃園市○○區○○路0段000巷0號工作地點廁所內甲基安非他命少許無償轉讓甲○○犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑參月。未扣案門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM卡壹張），沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。4蕭可文0000-000000甲○○0000-000000105年02月25日下午2時4分許桃園市○○區○○路00號7樓之溫情商旅107號房甲基安非他命少許無償轉讓甲○○犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑參月。未扣案門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM卡壹張），沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。5蕭可文0000-000000甲○○0000-000000105年02月29日下午3時30分許蕭可文桃園市○○區○○○街0○0號4樓居所甲基安非他命少許無償轉讓甲○○犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑參月。未扣案門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM卡壹張），沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。6蕭可文甲○○106年1月2日凌晨1時至4時許蕭可文桃園市○○區○○路0段000巷0號工作地點甲基安非他命0.38公克無償轉讓甲○○犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑參月。