裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第3086號刑事判決
裁判日期：民國108年12月31日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第3086號上訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官即被告陳重任（原名陳穎智）
（另案於法務部○○○○○○○執行中）選任辯護人 陳亮佑 律師
黃鈺淳 律師被告 吳居學
（另案於法務部○○○○○○○執行中）選任辯護人 莊劍郎 律師上列上訴人因被告等違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院106年度訴字第979號，中華民國108年6月13日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度偵字第21842號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
吳居學未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝，處有期徒刑參年陸月，併科罰金新臺幣柒萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案改造手槍壹支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣壹個）沒收。
陳重任無罪。
事實
一、吳居學明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝及具有殺傷力之子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例列管之物品，不得非法持有，竟基於非法持有可發射子彈具有殺傷力槍枝、子彈之犯意，於106年8月17日18時40分許前某日，取得可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1支（含彈匣1個）及子彈14顆，即攜至其位於桃園市○○區○○街00巷00弄00號1樓租屋處內，並放入由友人陳重任女友所訂製桌子下方夾層內。嗣經警方接獲檢舉，向原審法院申請搜索票，於106年8月17日18時40分許，持原審法院核發106年聲搜字第634號搜索票，至吳居學承租上開租屋處進行搜索，當場在客廳吳居學所改訂作化妝台下方處發現暗櫃夾層，經拆卸夾層隔板後即扣得具有殺傷力之改造手槍1支（槍枝管制編號為0000000000號，含彈匣
1個）及子彈14顆（扣案子彈經送鑑定，均認非制式子彈，均經試射，其中3顆無法擊發，不具殺傷力，其餘均可擊發，認均具殺傷力，而查悉上情。
二、案經桃園市政府警察局蘆竹分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分（被告吳居學部分）
一、證據能力：本判決所引用下列供述及非供述證據，檢察官、被告及辯護人就證據能力均表示無意見，未爭執證據能力，且本院審酌供述證據作成時之情況，均為適當；非供述證據，亦查無非法取得而應予排除之情形，自均得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：
（一）上開事實，業據被告吳居學於原審及本院審理中坦承不諱（見原審卷一第62頁反面至63頁，卷二第57頁反面，本院卷第182至184頁），又桃園市政府警察局蘆竹分局偵查隊警員於106年8月17日，持原審法院核發之106年聲搜字第634號搜索票，至被告吳居學上開居住處搜索，在該處客廳被告所改造家具中之桌子之桌腳木頭外層檔板明顯未服貼桌角，內有隔層，遂將該隔板打開後發現內有一壓克力槍盒，而查獲並扣得本案改造手槍1支，及子彈14顆等物，有臺灣桃園地方法院106年度聲搜字第634號搜索票、桃園市政府警察局蘆竹分局出具搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、客戶訂購單、刑案現場照片及警員於108年2月20日提出之職務報告在卷可稽（見偵查卷第22至32、33至41頁、原審卷一第161頁）。
（二）警方在被告吳居學前開租屋處所扣得改造手槍1支及非制式子彈14顆經初步檢視，槍枝種類為火藥式槍枝，主要結構（含槍管、擊發裝置、持握裝置）等均完整，而認具管制槍枝可能性甚大；並將扣案改造手槍及子彈14顆均送內政部警政署刑事警察局鑑驗後，送鑑手槍1支（槍枝管制編號0000000000號）部分，係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具殺傷力；送鑑扣案子彈共14顆（原判決誤載為11顆)部分，均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0±0.5mm金屬彈頭而成，先後經送鑑定進行試射，全部子彈均進行試射，其中共3顆無法擊發不具殺傷力，其餘均可擊發，認具殺傷力等情，有桃園市政府警察局槍枝初步檢視報告表及照片、內政部警政署刑事警察局106年8月30日刑鑑字第1060085341號鑑定書、107年
3月7日刑鑑字第1070013658號函、警員職務報告在卷可參（見偵查卷第38至41、66至69頁、原審卷一第60頁）。
（三）綜上所述，被告吳居學前開自白與事證相符，堪以採信。本件事證明確，被告吳居學犯行堪以認定。
（四）論罪：
1、核被告吳居學所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第4項之非法持有子彈罪。
2、被告吳居學於自106年6、7月間起至同年8月17日為警查獲時止，持有上開可發射子彈具殺傷力之改造手槍、子彈，係屬繼續犯，應論以單一之持有行為。
3、又查無證據得認被告係先後不同時間開始持有，被告以一持有行為，同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可而持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。
三、撤銷改判之理由：
（一）原審判決認被告吳居學就上開所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項之非法寄藏可發射子彈具殺傷力之改造槍枝、子彈罪，而予論罪刑，固非無見，惟查：
1、本案被告吳居學所持有槍枝、子彈槍並非自他人處交付受寄藏放，已如前述(另被告陳重任無罪部分如下述），被告吳居學為警查獲後先後所陳，均稱扣案槍枝、子彈為其所購買，雖先後所述或有隱匿槍枝、子彈何以有殺傷力之節，但均未稱所持有槍、彈為他人交付而藏放甚明，且依卷內證據亦不足認被告吳居學寄藏本案槍、彈之犯行，被告吳居學原係持有本案具殺傷力之改造手槍及子彈，原審論以寄藏，尚有未洽。寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝、子彈罪顯有誤會。
2、檢察官上訴係以被告吳居學基於訴訟上防禦權自由陳述或行使辨明、辯解等辯護權時，如已有說謊等不實陳述或其他作為情形，除涉犯其他不法行為外，實體法上並未予以處罰，程序法上亦無失權效，但顯與被告訴訟上防禦權及辯護權規範目的不合，自難解為被告說謊行為為其訴訟上緘默權之行使權力行為，並不得執以對其為較重非難之評價，於不違反量刑內部界限前提下，據為從重量刑因素之一。原審判決已認定被告吳居學並非單純消極否認犯罪，而有積極為不實陳述之情形，已造成偵、審機關對於犯罪之偵查、追訴及審理困難，無端耗費司法資源，可見被告吳居學之主觀惡性不輕，且本件證據確鑿，被告吳居學仍飾詞否認，原審未審酌被告吳居學此部分犯後態度，所處之刑顯不相當，而有過輕之嫌，爰依法提起上訴等語。
3、惟按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號判例要旨參照）。經查：原審判決就被告吳居學上開犯行所為量刑，已詳細敘述其量刑理由，並就檢察官上訴意旨所指部分併予審酌，其所為量刑職權之行使，核無不當。是檢察官上訴，為無理由，惟原審判決既有前開可議之處，即應由本院撤銷改判。
（二）量刑及沒收：
1、量刑：爰審酌被告吳居學無視法律禁止，明知具殺傷力之槍枝、子彈，客觀上對社會治安所造成之威脅、對一般大眾之生命、身體、財產、安全所生之潛在危害非微，為政府所嚴禁之違禁物，率然持有改造槍枝及子彈，所持有時間自106年6、7月間至同年8月17日為警查獲之日，所持有槍枝、子彈之數量，及被告吳居學持有期間未以之另行犯案之行為，並審酌被告吳居學犯後於警、偵訊中初否認犯罪迄於原審及本院坦承犯行之態度，暨其智識程度、家庭經濟、生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之有期徒刑及罰金刑，並諭知罰金如易服勞役之折算標準。
2、沒收部分：按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。查扣案具有殺傷力改造手槍1支（含彈匣1個）屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，依前開規定，應諭知沒收。又扣案具有殺傷力之子彈14顆，均經送內政部警政署刑事警察局鑑驗時，由鑑定單位鑑驗試射而僅餘彈殼、彈頭，已失其子彈之結構及性能，堪認因耗損而無殺傷力，已非屬違禁物，故不予諭知沒收。
貳、無罪部分（被告陳重任部分）：
一、公訴意旨另以：陳重任、吳居學均明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝及具有殺傷力之子彈，均為槍砲彈藥刀械管制條例列管之物品，未經許可不得非法持有、非法幫助持有，竟於民國106年6、7月間某日，吳居學基於持有改造手槍、子彈之犯意，向陳重任詢問有無管道可購買改造手槍、子彈，陳重任即基於幫助非法持有可發射子彈具有殺傷力槍枝、具有殺傷力子彈之犯意，帶吳居學前往桃園市桃園區鶯歌路往北二高方向（鶯歌交流道）上之一家模型店，吳居學基於持有改造手槍、子彈之犯意，自該模型店購得改造手槍1支、子彈14顆等物而持有之，嗣於同年8月17日下午6時40分許，經警至吳居學上開桃園市○○區○○街00巷00弄00號1樓居住處執行搜索，當場扣得具有殺傷力之仿半自動手槍製造之槍枝1支（槍枝管制編號為0000000000號，含彈匣1個）及具有殺傷力之非制式子彈11顆（口徑9.0±0.5mm，由金屬彈殼組合）而查悉上情。因認被告陳重任涉犯刑法第30條第1項、槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項幫助持有改造手槍、子彈罪等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（最高法院76年度台上字第4986號判例意旨參照）。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判例意旨參照）。復按刑事訴訟法第156條第2項規定：被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。其立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性，藉以限制自白在證據上之價值。
所謂補強證據，固非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，惟仍應以得佐證陳述者指述之犯罪非屬虛構，能予保障所指述事實之真實性者，始屬當之。
三、公訴意旨認被告陳重任涉犯上述幫助持有未經許可持有可發射金屬或子彈具有殺傷力槍砲、子彈等罪，無非以被告陳重任之供述、證人即同案被告吳居學之陳述，扣案改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號）、子彈14顆，桃園市政府述警察局蘆竹分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、照片20張，桃園市政府警察局槍枝初步檢視報告、內政部警政署刑事警察局106年8月30日刑鑑字第1060085341號鑑定書，為其主要論據。
四、訊據被告陳重任否認違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，辯稱：在被告吳居學租屋處所扣得具有殺傷力之槍枝、子彈並非被告陳重任所有，且被告陳重任未曾將任何槍枝、子彈交與被告吳居學寄藏，僅曾帶吳居學去生存遊戲商店購買操作槍，操作槍可以擊發，並會掉出彈殼，裝飾彈可以擊發但沒有火藥，本件扣案槍身像是我帶證人吳居學去購買的，但不知扣案子彈及槍管是如何來的等語；辯護意旨略以：本案證據部分，有關證人即同案被告吳居學、證人 陳怡蓉 於警詢中之供述均屬審判外陳述，均無證據能力。並觀證人吳居學於警詢、偵查中先後所述雖有不一，但觀警方詢問、檢察官訊問之時間，差距不久，被告吳居學立即改為有利於被告陳重任之陳述，是證人吳居學在未與外界接觸溝通情形下，良心發現和盤托出實情，所述顯為真實可信，另有關證人陳怡蓉於警詢中所述，顯為證人個人意見、推測之詞，毫無實據，且證人吳居學為其男友，所述亦顯為偏袒吳居學，故不可採信。另有關證人 古淯宬 所證述，可知被告陳重任確有帶同吳居學至其所任職之傑國模型店購買不具殺傷力之操作槍枝等語，應可採信，依刑事訴訟法無罪推定、嚴格證明、經驗論理法則等，難認被告陳重任有起訴書所載之犯行，應為無罪之諭知等語。
五、經查：
（一）本件警方在同案被告吳居學住處化妝櫃底部夾層內扣得槍枝1支、子彈14發，經送鑑定，改造手槍1支及子彈11顆部分均具有殺傷力乙節，均如前述。
（二）證人即同案被告吳居學於警詢中雖稱：警方在我住處查扣的槍枝、子彈、毒品、吸食器等物均為被告陳重任所有，他之前有因為房屋退租，有把東西放在我家，之前陳重任女友有跟我訂櫃子，並請我幫她在櫃子做夾層，後來櫃子一直都放在我家，我有看到被告陳重任把扣案槍彈放在該櫃子夾層內，有來我家放槍枝、子彈，放的日期我已經忘記等語（見偵查卷第4頁反面至第5頁）；然證人吳居學於翌日移送臺灣桃園地方檢察署檢察官訊問時則改陳：警方扣案槍、彈是我的，警方到我家找到槍後，因為我不滿陳重任，所以警察問我槍是誰的，我就說是陳重任的，實際上是我的，我不承認犯罪，那些是模型店買的道具槍、彈等語（見偵查卷第59頁反面），所述顯有前後不一，觀諸警方搜索被告吳居學住處當時，被告陳重任並不在場，且被告吳居學指認槍、彈為陳重任所有藏放後，警方亦未另至陳重任住處進行搜索或立即通知陳重任到場與吳居學對質，且證人吳居學稱：因對被告陳重任不滿，且女友父親來訪，所以說槍彈是被告陳重任的等語（見偵卷第59頁背面，原審卷一第63頁），似有挾怨、卸責之情，則其為不利於被告陳重任之陳述，能否遽信？即非無疑。再者，證人當吳居學先稱：我到模型店買槍，但沒有改造等語（見偵卷第73頁背面），後改為：朋友借出去玩，隔天拿回來，朋友說有稍微改一下等語（見原審卷一第63頁反面），前後反覆，其說詞之憑信性，顯然欠缺，綜合後述證據，不能採為不利於被告陳重任之證據。
（三）證人即吳居學女友陳怡蓉於警詢中雖稱：警方在現場所查扣的毒品、吸食器、改造子彈、改造手槍等物，我認為是陳重任的，因為106年7月17日前後，警方已經至我家執行搜索，應該沒有違禁品了，我幾乎24小時都跟吳居學在一起，他根本沒有機會擁有槍彈的行為，所以我認為最近陳重任有來我家找男友吳居學，警方才又來搜索，查扣上開物品，所以我認為那些東西是陳重任的，我沒有親眼看見陳重任藏放上述違禁品等語（見偵查卷第17頁反面至第18頁），顯未親眼見聞警方所扣案槍枝、子彈究為何人藏放，無非臆測之詞，且與證人吳居學所述不同，故不足採為認定被告陳重任持有本件扣案槍彈或幫助被告吳居學持有具殺傷力之槍枝、子彈犯刑之補強證據。是被告陳重任女友訂購櫃子之舉，及被告吳居學上開訂製暗隔之舉，亦無從佐證被告吳居學於警詢中所指本案扣案具有殺傷力槍彈均為被告陳重任所有而藏放之說為真實。
（四）證人即傑國模型店店長古淯宬於原審證稱：警方查扣槍枝之槍管上有9*19之記號，為店內所製作實心槍管，及店內所出售項目為道具槍、模擬槍、裝飾子彈等物，但這些操作槍是模型，槍管是實心沒有貫通，操作槍也沒有撞針、撞針孔，印象僅見陳重任有來店裡購買過，對吳居學並無印象等語（見原審卷第127頁反面至129頁），據此，被告陳重任辯稱曾帶同友人至證人店內購買道具槍、模擬槍等物而非具有殺傷力之槍彈等語，即有依據，非不可採信。
（五）至於證人吳居學雖稱警方所查扣槍彈之櫃子為被告陳重任女友所訂製，並提出客戶訂單影本，及刑案現場照片編號11至14照片在卷可憑（見偵查卷第32、35反面至36頁），然僅得認是吳居學所藏放槍、彈之櫃子為被告陳重任女友所訂製之事實，且吳居學僅收取訂金1萬元，櫃子尚未交付與訂購者或被告陳重任甚明，並不足以推認被告陳重任持有本件扣案槍枝、子彈，或有何幫助吳居學持有槍枝、子彈之事實甚明。
（六）此外，經原審將本案扣案槍枝送請內政部警政署刑事警察局鑑定，分別自槍枝握把及彈匣部分進行萃取DNA檢測，均未檢出足資比對之DNA-STR型別部分，有內政部警政署刑事警察局106年11月9日刑生字第1060091309號出具鑑定書在卷可按（見原審卷一第20頁），亦不能證明被告陳重任有公訴人所指犯行。
（七）綜上所述，本件依檢察官所舉各項證據方法均不足認被告陳重任涉犯非法持有可發射子彈具有殺傷力改造手槍罪或幫助持有可發射子彈具有殺傷力改造手槍罪嫌之事實已達於通常一般人不致有所懷疑，而得確信為真實之程度，無法使本院形成被告陳重任確有檢察官所指幫助持有或持有可發射子彈具有殺傷力改造槍枝、子彈犯行之有罪心證。此外，復查無其他積極證據足以證明被告陳重任涉有檢察官所指及原審變更法條所認之犯行，是本件不能證明被告陳重任犯罪，自應為被告陳重任無罪之諭知。
六、撤銷改判之理由（被告陳重任部分）：原審就被告陳重任論罪處刑，顯有未洽。被告陳重任上訴否認犯罪，為有理由，應由本院將原判決予以撤銷，並為被告陳重任無罪之諭知。公訴意旨就被告陳重任部分以量刑過輕為由提起上訴部分，為無理由。
據上論斷，應依刑事訴訟法369條第1項前段、第364條、第
301條第1項前段、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條、第55條、第42條第3項、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官洪鈺勛提起公訴，檢察官戴文亮到庭執行職務。
中華民國108年12月31日
刑事第一庭審判長法官周政達
法官曾德水法官程克琳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉靜慧中華民國109年1月2日附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。