裁判字號：臺灣雲林地方法院96年易字第457號刑事判決
裁判日期：民國97年04月09日
裁判案由：竊盜
臺灣雲林地方法院刑事判決96年度易字第457號公訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告乙○○
（另案在臺灣雲林第二監獄執行中）己○○
（現在臺灣雲林看守所附設勒戒所執行強共同指定辯護人本院公設辯護人丙○○上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（96年度偵緝字第193號、第194號），本院判決如下：
主文乙○○共同攜帶兇器竊盜，累犯，處有期徒刑壹年壹月，扣案之
T型扳手、六角扳手、雙頭扳手及老虎鉗各壹支，均沒收之。己○○共同攜帶兇器竊盜，處有期徒刑拾壹月，扣案之T型扳手、六角扳手、雙頭扳手及老虎鉗各壹支，均沒收之。
乙○○其餘被訴竊盜部分無罪。
事實及理由
甲、有罪部分：
壹、犯罪事實：
一、乙○○前於民國92年間因搶奪案件，經本院以92年度易字第
418號判處有期徒刑1年8月確定，於94年9月16日縮短刑期假釋出監，至95年5月24日假釋期滿未經撤銷以已執行完畢論。
二、乙○○之友人庚○○（庚○○竊盜部分，經本院以96年易字第326號判處有期徒刑7月確定，入監執行中），平日有施用第一級毒品海洛因之慣行，於96年5月23日上午7、8時許，因不知自何處購得海洛因施用，遂以雲林縣○○鄉○○路○○號「參天宮」前之公用電話撥打乙○○持用之門號0000000000號行動電話，相約於同日下午3時許至參天宮相見。
是時，乙○○協同其女友己○○駕駛車號00-0000號自小客車，至參天宮與庚○○見面，庚○○詢得何處可購買海洛因後，因乙○○及己○○沒有現金，庚○○獨自前往購買海洛因施用（庚○○施用海洛因部分未據起訴）。庚○○於同日下午3時至4時許返回參天宮前至上開自小客車內與乙○○及己○○會面，3人遂乘上開自小客車於參天宮附近閒逛。
過程中，庚○○見參天宮前之右側門處由甲○○所管領（市價約新臺幣【下同】80,000元）之8組ㄇ字型不銹鋼白鐵製欄杆（下稱本案白鐵欄杆）價值不斐，遂起貪念，即向乙○○及己○○提議共同於晚上行竊，乙○○及己○○微笑以對，庚○○便詢問乙○○及己○○2人先前如何行竊避免查緝，乙○○、己○○及庚○○3人遂籌畫由乙○○及己○○2人先負責拆卸本案白鐵欄杆螺絲後，再離開犯案現場，另由庚○○於同日晚間12時許駕車將本案白鐵欄杆搬運上車，撥打乙○○上開行動電話，3人再會合前往乙○○及己○○所尋覓之販賣地點，變現所得由乙○○及己○○分得6成、庚○○分得4成，乙○○及己○○與庚○○即達成共同竊盜之謀議，庚○○並將其所有之T型扳手、六角扳手、雙頭扳手、老虎鉗各1支留於乙○○及己○○所駕駛之上開自小客車內，供其2人拆解本案白鐵欄杆基座螺絲。其3人遂共同基於意圖為自己不法之犯意聯絡，乙○○及己○○於96年5月23日晚間11時許左右，駕駛上開自小客車至參天宮前，分持庚○○所交付，客觀上足對他人生命、身體、安全構成威脅，足供兇器使用之T型扳手、六角扳手、雙頭扳手、老虎鉗各1支，以其中之T型扳手或六角扳手等工具鬆開本案白鐵欄杆基座之螺絲後，將該等工具置於地上，乙○○及己○○
2人旋即駕車離開參天宮，並於附近徘徊，等候庚○○通知，用以避人耳目。庚○○於相約之時間駕駛其所竊得之車號00-0000號自小貨車至參天宮門前（庚○○竊車部分未據起訴），見本案白鐵欄杆之基座螺絲已被鬆開，庚○○迅速將本案白鐵欄杆如數搬運至前述自小貨車並拾起置於地面之上開工具，竊取得手後，庚○○即於同日晚間11時52分許，以參天宮門前之公用電話撥打乙○○上開行動電話聯絡乙○○及己○○。約5分鐘過後，乙○○及己○○駕駛上述自小客車至現場，庚○○進入該車與乙○○及己○○商談變賣本案白鐵欄杆事宜。惟庚○○上車不久後，適警巡邏經過，庚○○因另案通緝，見狀下車逃逸，為警追捕到案，並在其駕駛之自小貨車上扣得前述T型扳手、六角扳手、雙頭扳手及老虎鉗各1支而查獲，惟乙○○、己○○則駕車趁隙逃逸，嗣經通緝始逮捕到案。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由：
一、證據能力部分：
㈠、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」刑事訴訟法第159條第1項定有明文。惟「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」刑事訴訟法第159條之5亦有明文。再者，「當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之。」刑事訴訟法第163條之2第1項足供法院調查證據、促進訴訟之參考。
㈡、庚○○於96年7月17日檢察官面前之證述筆錄部分：庚○○於本院審理時業經到庭具結證述，其內容較上開筆錄之記載更加明確，本院認為前述筆錄無再行調查之必要，爰依刑事訴訟法第163條之2第1項之規定，駁回檢察官調查證據之聲請，則該筆錄證據能力之有無，不再論述。
㈢、其餘本案判決所引用之書面供述證據，被告2人及其辯護人均同意列為證據調查，本院審酌該書面作成時之情況，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認均具證據能力。
二、證明力部分：被告乙○○及己○○固坦認其2人為男女朋友，於96年5月23日晚間有至參天宮前見與庚○○碰面，庚○○並坐上被告
2人所駕駛上開自小客車後座，與其2人聊天等情，惟否認有何共同攜帶兇器竊盜之犯行，辯稱：當日是庚○○要向被告2人借錢，其等始前往參天宮前與庚○○會面，並未與庚○○共同竊取本案白鐵欄杆，扣案上開物品，被告2人並不知道是何人所有。辯護人為被告2人辯護稱：另案共犯庚○○於警詢、檢察官面前、本院審理時之證詞均前後不一，所證矛盾，自不得執此共同正犯具有瑕疵之單一指訴，遽認被告2人涉犯竊盜罪責。本院認為：
㈠、上開犯罪事實，業經庚○○以證人身分於本院審理時證稱：我是於96年5月23日上午7時至8時許，以參天宮外的公用電話，被告乙○○上開行動電話，約他們下午來參天宮，問他們哪裡有在賣毒品。當天下午見面後，他們跟我說那裡有之後，我就自己騎機車去找藥頭，花1,000元去買海洛因，他們2人沒有出錢，我買到後馬上就用了，之後我又回到參天宮跟被告2人會合，就坐上他們的車出去繞了。在車上的時候，我有提到要去偷廟裡的白鐵，我叫乙○○晚上到廟裡拔欄杆，他們就笑笑，我有問乙○○是怎麼偷，乙○○說都是1個先去搬1個再去載，然後再拿去賣，所以提到由他們負責拔，我負責搬，然說他們找賣的地點，再一起去賣，也有討論到凌晨12點左右我再過去搬，所以我才會在接近12點時到參天宮那邊，討論完了之後到了下午3、4時許，我就先回去了，當天下午在車上，我們真的有在討論這些細節。當日晚間凌晨左右，我駕駛上開自小貨車過來，看到本案白鐵欄杆螺絲已經拆下來，於是全部搬上車，然後就用參天宮外的公用電話，撥打乙○○的前述行動電話，己○○先接，再把電話交給乙○○，我就告訴乙○○說裡面已經處理好了，你們可以過來，乙○○說好，我們馬上過來，然後他們5分鐘就到了，之後我就在乙○○及己○○所駕駛的自小客車上休息，討論賣的事情，我問乙○○要載去哪裡賣，乙○○說要到白天才可以，晚上不能賣，突然警察就來了，我就跑，然後他們2人趁亂離開（參本院卷第115頁至122頁反面）。庚○○另於檢察官面前以證人身分證稱：欄杆是被告2人下手拔的，他們叫我搬到車上去，他們還另外租1臺車（車號好像是YY-1818號），他們都用這種方式掩護作業，平常聊天的時候，他們有跟我聊到，我只有跟他們做這1次而已；我當天約他們到參天宮去見面，我們在參天宮當面約好晚上12點左右要去參天宮行竊欄杆，當天晚上乙○○、己○○先開車去把欄杆拆下來，欄杆放在原地，行竊工具扳手也放在原地，而這些工具是我的，是我在行竊之前我就在當天下午把扳手等工具放在他們那臺自小客車上，當天下午就已經有約定好由他們2人負責拆，我負責搬，晚上我自己開小貨車到的時候，本案白鐵欄杆就已經被拆下來了，他們2人已先行離開到附近去晃，我到現場之後就負責把欄杆搬到貨車上去，我搬好之後，再用廟前的公共電話打電話跟他們說東西已經搬好了，他們2人都在現場附近而已，約5分鐘的車程，他們過來之後我就到他們車上後座休息，休息一下子，警察就到了。此有庚○○於檢察官面前證述筆錄在卷可徵（參96偵緝字第193號卷第24頁至第26頁、第37頁至39頁）。而本案白鐵欄杆，共有8組，為參天宮所失竊之護欄杆，約價值80,000元乙情，亦經被害人甲○○於警詢時指述明確，有其警詢筆錄附卷足憑（警卷第4頁及其背面）。再者，參天宮前之公用電話門號0000000號分於96年5月23日上午
7時59分、8時17分與同日晚間11時52分撥打門號0000000000號行動電話之事實，有門號0000000000號行動電話雙向通聯記錄及中華電信股份有限公司96年7月23日雲一客字第0960000200號函各1紙在卷可稽（參96偵緝字第193號卷第51頁至第55頁、第63頁）。此外，並有本案白鐵欄杆之贓物認領保管單影本1紙、現場照片10張在卷可明（參警卷第5頁背面、第9頁背面至第11頁、96偵緝字第193號卷第31頁），復有T型扳手、六角扳手、雙頭扳手、老虎鉗各1支扣案可佐。被告乙○○於本院審理時亦供認：庚○○於當日撥打前述行動電話與我聯絡，相約於下午一同施用海洛因，有碰面，但我沒錢就沒有跟庚○○一起去買，晚上的時候，庚○○又打電話來要我去參天宮找他，之後我和己○○一起開上述自小客車至參天宮前，庚○○就上到我們車上等語（參本院卷第136頁、第26頁）。
㈡、由上可見，關於庚○○與被告2人謀議進而著手實現行竊本案白鐵欄杆之情，庚○○於本院審理時及檢察官面前之上開證述內容大致相符。又於96年5月23日，庚○○以參天宮前之公用電話聯絡被告乙○○及己○○，相約於同日下午及晚上見面，亦經被告乙○○供認屬實，復有上開通聯行動電話之對話雙向通聯記錄可資佐證。再者，證人 王豐田 即本案查獲員警於檢察官面前證述：車號00-0000號自小客車，我們已經監控很久了，因為這是1臺出租車，己○○在5月3日有闖紅燈，我有開過罰單，事後臺西所來查證這部車，並帶乙○○、己○○到派出所查證，原因是他們2人拿鐵器去資源回收場變賣，我們不知道失竊的地點，也無法查到被害人，所以無法查辦就不了了之了，這件被查獲後，隔天有見報，乙○○的父親有來派出所，問我們為什麼不把被告乙○○抓起來，他也跟我們說當天乙○○案發後把這臺出租車開回家後，又偷了他爸爸的三菱車出門（參96偵緝字第193號卷第49頁），此有王豐田於檢察官面前之證述筆錄附卷足稽，可認庚○○證稱其知悉被告2人先前行竊皆未被查獲，因此請教被告2人如何行竊，被告乙○○也策畫本案竊盜之分工方式，藉以躲避查緝等語，是有憑據。此外，庚○○搬運本案白鐵欄杆完畢後通知被告2人，被告2人僅花費5分鐘即至參天宮與庚○○見面，已經庚○○證稱明確，佐以被告2人所持用之門號0000000000號行動電話當時使用之基地臺位址，係於雲林縣○○鄉○○村○○○路○○○號，也有上述行動電話雙向通聯記錄1紙附卷足明（參96偵緝第193號卷第83頁），可見被告2人於96年5月23日晚間23時52分許與庚○○通話之時，其2人所在位置與參天宮十分接近，而得於
5分鐘內趕到參天宮，益見庚○○所證與事實相合。參以庚○○檢察官面前堅證其交付扣案工具供乙○○及己○○折卸螺絲之用；於本院審理復證稱扣案之T型扳手跟六角扳手是可以拆本案白鐵欄杆螺絲，當時螺絲鬆掉的形狀是還插著，螺絲是已經鬆開，拆這些螺絲共8組大約要半小時（參本院卷第121頁反面、第124頁反面）。足見當時本案白鐵欄杆基座螺絲被拆除時，是持合用之工具鬆開螺絲，並非強行破壞撬開，則當日下午被告2人與庚○○既已謀議竊盜之分工細項，庚○○又有合適拆除之工具，由庚○○提供其所有之上開扣案工具與被告2人，甚為便利，自無再令被告2人另行尋覓工具之理，顯見當日下午庚○○已將工具交與被告2人，被告2人於庚○○到場前約半小時左右即當日晚間11時許，便在現場以扣案之前述工具著手拆卸本案白鐵欄杆下之螺絲，鬆開本案白鐵欄杆基座，以利庚○○迅速搬離現場，應可認定。此外，庚○○為警查獲之時，本案白鐵欄杆均已如數搬至其所駕駛之自小貨車上，車內並扣得可供拆卸本案白鐵欄杆基座螺絲之工具，顯示被告2人與庚○○所謀畫之竊盜犯行均已一一實現。衡諸庚○○所犯竊盜部分，亦經本院判處有期徒刑7月確定，有本院96年度易字第326號刑事判決乙份附卷足考，庚○○與被告2人素無仇隙，亦經庚○○與被告乙○○陳稱屬實，其自無再行誣陷被告2人的動機。則庚○○上開證詞，均有相關事證足以佐證，其所述與事實相符，應可採信，堪信被告2人與庚○○共同謀議進而分工實行本案竊盜犯行。
㈢、庚○○雖於本院審理時一度證稱：當時我叫被告乙○○晚上到廟裡拔欄杆時，他們就笑笑而已，意願不是很高；我過去時本案白鐵欄杆都已經拆好了，我本來以為本案白鐵欄杆是他們拆的，但是到最後我才發現不是被告2人拆的；扣案之
T型扳手、六角扳手、雙頭扳手、老虎鉗各1支是一直放在前開自小貨車上面，我沒有拿給被告2人，本案白鐵欄杆是我偷的，應該是單獨犯，是我1個人作的，不關他們的事（參本院卷第111頁、第117頁反面、第115頁反面、第104頁、第118頁反面、第102頁、第107頁反面）。然而，庚○○於檢察官面前已明確證稱本案白鐵欄杆為被告2人拆卸，而使用之工具，亦係庚○○於行竊當日下午交與被告2人。再細觀庚○○於本院審理堅稱本案白鐵欄杆並非被告2人拆除之原因，其於本院審理時證稱：我本來以為本案白鐵欄杆是他們拔的，我開庭之後才知道不是他們拔的，我在法院證述的意思是說我沒有親眼看到何人去拔螺絲（參本院卷第
110頁、第115頁反面）。可見庚○○於檢察官面前供證其與被告2人共犯本案，交付上開拆除工具與被告2人，再由被告2人拆卸本案白鐵欄杆等語，係其根據當日3人謀議之內容，合理判斷本案白鐵欄杆為被告2人所拆卸。相較而言，庚○○於本院審理時認係其單獨犯案之原因，是其見被告
2人開庭時均否認行竊，且其又未親眼目睹被告2人拆卸本案白鐵欄杆，因此認為本案白鐵欄杆螺絲並非被告2人所拆卸。然而，當日下午庚○○與被告2人謀議如何行竊過程中，均已具體論及分工之內容，並談明事成之後以六四分帳，被告2人分得6成，庚○○分得4成，其中六四帳之意思，是代表著被告2人出了2分人力，因此要分得較庚○○為多，庚○○按預定之分工計畫，於同日凌晨零時左右至參天宮，庚○○也的確目睹本案白鐵欄杆基座之螺絲均已卸除，其僅須搬運本案白鐵欄杆至貨車上即可，得手之後，被告2人一經聯絡，5分鐘內隨即趕至現場等情，亦經庚○○於本院審理時證稱屬實，可見當日下午被告2人均與庚○○細談行竊之分工，更論及事後如何分贓，被告2人也先庚○○一步至參天宮前，按照原來的分工計畫拆卸本案白鐵欄杆基座螺絲，以利庚○○到場迅速搬運，拆除完成之後，被告2人徘徊現場附近等待庚○○，防止他人（包含庚○○在內之基他第三人）坐收漁翁之利，趁空檔將本案白鐵欄杆竊走，足認被告2人事前參與謀議、事中拆除本案白鐵欄杆、事後停滯於現場附近等待變賣分得贓款，環環相扣，殊無可能是不明之人先將本案白鐵欄杆拆除，卻不將之竊走，徒留現場便利庚○○搬運。另外，庚○○當日下午既與被告2人協議由被告2人拆除螺絲，其至參天宮後，理當依計行事，迅速搬運本案白鐵欄杆至前述自小貨車上，自無再行攜帶工具下車拆除，庚○○卻仍於本院審理時證述其下車後仍有攜帶扣案工具云云，不僅當日下午之協議內容相違，亦與其在檢察官面前所證工具是交由被告2人竊盜使用之後其在地上拾起之情不符。佐以庚○○於本院審理時證稱：我沒有在他們車上看到類似扣案的工具（參本院卷第121頁），益見被告2人拆除本案白鐵欄杆基座螺絲所持用之工具，係經庚○○交付其所有之如上扣案物品，被告2人拆解完畢後，便將扣案工具置於地面離開現場，一方面等待庚○○前來拾回，另方面也用以避免與犯案工具一同被查獲，這也與庚○○於檢察官面前證稱被告2人細心謀畫犯罪，避免被人贓俱獲等情吻合。
從而，庚○○於本院審理時證述係其單獨犯，扣案工具其未交付被告2人云云，無非以其涉案部分已經本院判決確定，未存被加重刑責之可能，因此設詞坦護被告2人，獨攬全責，應無可信。
㈣、被告2人雖均辯稱當日晚間在 水林 家中，接獲庚○○電話始前往參天宮與庚○○見面，因庚○○欲向被告2人借款；庚○○為警逮捕之時，其等也未逃離現場云云。然而：
１、庚○○迭於檢察官面前及本院審理時均堅決否認向被告2人借款乙事（參96偵緝第193號卷第25頁、本院卷第121頁反面），被告2人所辯，已無證據以佐其說。又被告乙○○於本院審理坦承：當天下午有與庚○○見面，他打電話約我吸毒，要施用海洛因，但我那天下午沒有吸，因為他叫我過去要兩個人一起去買，我說我沒錢就沒有了（參本院卷第136頁），可見被告乙○○個人經濟狀況甚差，無法支付施用海洛因費用，此情自當為預約共同購毒之庚○○所知悉，則經過數小時之後，於同日晚間，被告乙○○自無可能突然間又有閒錢可供借貸，庚○○既已明知被告乙○○身無分文，當然不可能於同晚再向被告乙○○借款。由上可見被告2人所謂借款之說，顯不存在。
２、再審視卷附乙○○所持用之0000000000號行動電話雙向通聯記錄1紙，上顯示案發當日即96年5月23日晚間11時52分，上開行動電話有受自0000000號電話機即參天宮前之公用電話之通話記錄1筆，而其門號0000000000號行動電話受話當時之基地臺位址係在雲林縣○○鄉○○村○○鄰○○○路○○○號，為案發現場附近，顯見於案發時，被告2人早徘徊於案發現場附近準備接應庚○○，並非被告2人所辯人在水林鄉家中接到庚○○電話，不在案發現場附近。被告2人之辯解又不足採。
３、本案案發之初，僅庚○○經警逮捕而到案製作警詢筆錄，庚○○於檢察官面前亦證稱經警查獲同時，被告2人即跑掉了，被告2人並未到案等語，此外，被告2人經通緝而被緝獲後，始到案接受訊問，有臺灣雲林地方法院檢察署96年度6月20日戊○泰偵公緝字第481號、第482號通緝書各1紙附卷足徵，顯見被告2人犯後雙雙逃亡，規避偵查，並非如被告2人所言停留現場。被告2人所辯，顯為虛詞。
㈤、辯護人執前詞為被告2人辯護，但是：
１、按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。又認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許。最高法院74年臺上字第1599號、44年臺上字第702號判例要旨足供本院認事用法之參考。則本院綜合卷內之直接、間接證據，本於推理作用，勾稽本案顯出之證據資料，至得確信為真實之程度，其理由均已詳論如上，據之為被告2人有罪之認定，辯護人認本院僅依共犯庚○○之證據，逕認被告2人竊盜之犯行，忽略應參酌本案其他積極證據，交錯綜合認定本案之事實。
２、證人經交互詰問後，於綜合證人歷次陳述之內容時（包括檢察官偵訊時之陳述、法院審理時之陳述，以及於容許警詢陳述做為證據時之警詢內容），自應著重於證人對於待證事實主要內容之先後陳述有無重大歧異，藉此以判斷其證詞之證明力高低，不得僅因證人於警詢或檢察官偵訊時所供述之部分內容不確定；或證人於交互詰問過程中，就同一問題之回答有先後更正不一致之處；或證人於警詢或檢察官偵訊中所證述之內容，與其於交互詰問時所證述之內容未完全一致，即全盤否認證人證詞之真實性。又同一證人前後供述證言彼此不能相容，則採信同一證人之部分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果。又交互詰問之功能，係在藉由建構、彈劾、確認等反覆問答過程，促證人忠於記憶為懇切並合於事實、情理之陳述，以發現真實，詰問過程中證人或有些許不一致之陳述，此不一致很可能是出於證人隱匿、掩飾之動機，但透過面對面的追問，並輔以偽證罪之擔保，可以解開證人的不良動機，也可能是證人再確認其記憶之真實性，使證人的觀察、記憶、敘述，到達合於一定真實之確認，或者使證人之虛偽陳述或誠實的錯誤，難以隱藏，因此，詰問過程出現證詞不一致的情形，並非少見，然而證人之整個證詞是處於逐步確認的過程，自不能僅以證人於詰問過程中出現不一致，即認證詞不一，全不採信。
３、辯護人雖鉅細靡遺詳列庚○○於警詢、檢察官面前及本院審理時陳述之差異，而據此認為庚○○所述全然不得採信。但庚○○於本院審理時以證人身分，具結後以偽證罪責擔保其證言之真實性，經檢、辯雙方交互詰問，復經本院一一確認其所述之差異性，庚○○於本院審理時對本案發生之事實始末，也漸趨一致地證稱如貳二㈠部分所示（參本院卷第115頁至第125頁）。關於其與被告2人由何人提議行竊、在何處謀議、謀議之方式、謀議內容、被告2人當時之反應，及其與被告2人之分工等等細節，本院均已透過交互詰問遂步了解庚○○證言反覆之原因，並一一確認庚○○之記憶與所述真偽，則本院取捨庚○○證言之理由，皆詳論從上貳二㈡、㈢所述，辯護人雖細心地詳列庚○○證詞前後不一之處，善盡職責為被告2人辯護，但揆諸前開說明，庚○○既有不能說明清楚，甚至掩飾被告之動機，本院自不能以庚○○前後證詞不一，即認其全部之證詞不可採信，辯護人所執之詞，忽略前述證據取捨之法則，難採為對被告有利之認定。
㈥、綜上所述，本案事證明確，被告2人所辯係臨訟卸責之詞，毫無可信，被告2人犯行堪以認定，應予依法論科。
叁、論罪科刑之理由：
一、按「刑法分則或刑法特別法中規定之結夥2人或3人以上之犯罪，應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限，不包括同謀共同正犯在內。司法院大法官會議釋字第109號解釋以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分之人實施犯罪之行為者，均為共同正犯之意旨，雖明示將同謀共同正犯與實施共同正犯併包括於刑法總則第28條之正犯之中，但此與規定於刑法分則或刑法特別法中之結夥犯罪，其態樣並非一致。」最高法院76年臺上字第7210號判例要旨可參。則刑法所定之結夥3人加重竊盜罪，應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限，不包括同謀共同正犯在內。準此，如在場共同實施，或在場參與分擔實施竊盜行為之人不及3人，縱加上同謀之共同正犯後，刑法第28條所稱之共犯已達3人以上，但因在場共同或參與分擔實施竊盜行為之人不及3人，並不成立結夥3人以上加重竊盜罪，該參與同謀之人亦僅能成立普通竊盜罪之共同正犯。則被告2人雖與庚○○共同謀議本案，事後並計畫朋分贓款，然於行竊當時，被告2人先行拆解本案白鐵欄杆下之螺絲離開現場，再由庚○○1人獨自前往搬運該物，並非3人一同結夥行竊，揆諸上開說明，自與刑法第321條第1項第4款所指之結夥3人加重竊盜罪有間，不應論以該罪名。又扣案之T型扳手1支為鐵製，長25公分，T字型部分寬16公分，下方為六角式之扳手；六角扳手1支亦為鐵製，生鏽，長22公分；雙頭扳手1支，也屬鐵製，長15公分；老虎鉗1支屬一般老虎鉗，長21公分等情，業經本院當庭勘驗屬實，則客觀上足對他人生命、身體、安全構成威脅，而屬兇器無疑。核被告
2人所為，係犯刑法第321條第1項第3款攜帶兇器加重竊盜罪。
二、被告2人及庚○○間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
三、被告乙○○前於92年間因搶奪案件，經本院以92年度易字第
418號判處有期徒刑1年8月確定，於94年9月16日因縮短刑期假釋出監，所餘刑期至95年5月24日縮刑期滿，未經撤銷假釋以已執行完畢論，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑執行完畢，5年內再犯本案最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
四、審酌被告2人皆有毒品前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，素行不佳，又與庚○○共同竊取本案白鐵欄杆，顯然皆缺乏自食其力賺取金錢並尊重他人財產權之觀念，難以輕縱，兼衡被告2人於本院審理時均矢口否認犯行，未見絲毫悔意，被告2人與庚○○謀議過程中，更策畫如何分工合作，一方負責拆卸，一方負責搬運，藉此逃避追查，顯然已精於竊盜，並打算以這個方式一再閃躲司法制裁，之後更逃亡，經通緝後始到案接受偵查，犯後態度不佳等一切情狀，各量處如主文所示之刑。
五、又扣案之T型扳手、六角扳手、雙頭扳手、老虎鉗各1支，為共犯庚○○所有，業經庚○○於本院審理時證稱屬實，且供本案行竊所用，已論明如上，依共犯連帶沒收理論，就被告2人罪刑項下，均宣告沒收之。
乙、無罪部分：
壹、公訴意旨略以：被告乙○○意圖為自己不法所有，於96年5月21日下午2時許，在雲林縣○○鄉○○村○○路○○○○○號前，以不詳之方法，竊取被害人丁○○所有之車號00-0000號自小貨車（價值50,000元，下稱本案自小貨車），得手後將該車交與不知情之庚○○保管。因認被告乙○○涉犯刑法第320條第1項竊盜罪嫌（檢察官未起訴被告己○○共同竊取上述自小客車）。
貳、按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又「刑事訴訟法第
161條已於民國91年2月8日修正公佈，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。」最高法院著有92年臺上字第128號判例要旨可供參照。
再者，「共犯之成立，除共同實施犯罪行為者外，其就他人之行為負共犯之責者，以有意思聯絡為要件，若事前並未合謀，實施犯罪行為之際，又係出於行為者獨立之意思，即不負共犯之責。」「事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。」最高法院19年上字第694號、40年臺上字第86號判例要旨亦足供本案認事用法之基礎。
叁、檢察官之舉證：
一、庚○○96年5月24日、96年7月3日及96年7月11日於檢察官面前具結之證述筆錄。
二、庚○○96年7月17日上午9時48分於檢察官面前未具結之陳述筆錄。
三、被害人丁○○96年5月24日之警詢筆錄。
四、本案自小貨車之贓物認領保管單影本1紙。
五、雲林縣警察局車輛尋獲電腦輸入單影本1份。
六、現場照片10張。
肆、被告乙○○及其辯護人之辯護意旨：被告乙○○堅決否認有何竊盜車號00-0000號自小貨車之犯行，辯稱96年5月23日晚上係庚○○自行將上開自小貨車駕至參天宮前，該自小貨車並非其竊取而交付庚○○等語。辯護人則為被告乙○○辯護稱：庚○○雖於警詢及檢察官面前證稱上開自小貨車係被告乙○○竊取後交與伊使用，然於本院審理時，庚○○已證稱前述自小貨車為其本人所竊取，可見非被告乙○○所竊。
伍、本院之判斷：
一、證據能力部分：同有罪部分之貳證據能力之說明。
二、證明力部分：檢察官認被告乙○○竊取前述自小貨車，無非以庚○○於檢察官面前證稱：上述自小貨車不是我偷的，車子是被告乙○○、己○○開來現場的；車號00-0000號自小貨車是乙○○、己○○偷的，偷了之後他們要我把車子牽回家放云云為其論據。本院認為：
㈠、庚○○於警詢時供認：警方在現場所查獲我們用於搬運白鐵所用的失竊車號00-0000號自小貨車是乙○○及己○○所竊得，有其警詢筆錄在卷可考。但庚○○於本院審理時以證人身分證稱：上述自小貨車是我竊的，是臨時起意，沒有人跟我說什麼，當時我去偷車子時候，被告2人不知道，我也沒有跟他們商量或要他們把風，他們也沒有分到什麼好處（參本院卷第106頁及第11頁）。庚○○之供證顯然前後矛盾。
㈡、就此矛盾之處，庚○○於本院審理時證稱：警察跟車主丁○○說發現我們3人，警察到的時候我就跑，所以只抓到我1個人，警察拿口卡給車主看，車主說車子是乙○○牽的，我就順這個勢講說車子不是我牽的，車子是乙○○牽的，因為我怕被車主打，我不敢承認，所以告訴警察當天晚上我是搭計程車到參天宮與乙○○他們會合，我到達的時候，這個自小貨車已經開到現場，所以車子是他們偷的；之後我在檢察官面前想說在警察局筆錄就已經做這樣了，不敢再改口，於是我跟檢察官說這臺自小貨車是被告乙○○、己○○偷的，偷了之後他們要我把車子牽回家放，叫我開去參天宮現場，以上這些都是不實在的，因為那時候還沒有判，我不敢承認，我想說如果這條承認下去又要判很久，這臺小貨車是我跟被告2人一起到麥寮那個地方，我是臨時起意去偷的，我叫他們停車他們就停車，他們並不知情，我下車去偷的，車子只有1道鎖而已，車門鎖，引擎沒有鎖，只有抽起來而已，現在我承認是我偷的，我承認我在檢察官面前做偽證等語（參本院卷第11頁反面至第115頁、第127頁）。而被害人即上開自小貨車車主丁○○於本院審理時證稱：當時在派出所，我有看到後面1位（手指庚○○），他們（手指被告2人）沒有，那時候派出所警員說小偷已經抓到，警察有說要我如何處理都可以，他說人在裡面，現在就看我車上的東西有無遺失，庚○○當時看起來很怕我打他的樣子，一定會怕，因為他作賊心虛；我的車子有上鎖，鎖很好開（參本院卷第
125頁反面至第126頁）。可見案發後，庚○○經警逮捕歸案，見車主丁○○至警局時，員警也告知丁○○「要怎麼處理都可以」，庚○○自然如丁○○所言地作賊心虛，相當害怕，擔心一旦其承認上開自小貨車為其所竊，將在警局遭到被害人修理，則庚○○於本院審理時證稱其因害怕被打而於警詢時誣指被告乙○○竊取前述自小貨車等語，難認虛假。從而，庚○○延續警詢中錯誤之筆錄，擔心刑責更重，順勢於檢察官面前再次攀誣乙○○、己○○偷車等語，亦合於情理。由上可見庚○○於警詢及檢察官面前指證被告乙○○竊取上述自小貨車，可信度相當之低，自難採為對被告乙○○不利之認定。
㈢、再者，丁○○於本院審理時證稱：我現在沒有辦法指認偷我車子的人，從監視錄影帶也看不清楚偷我車子的人所駕駛車輛之車牌號碼，我從監視錄影帶也看不到偷車子人的面貌，我看乙○○這個模樣，沒有似曾相識，只是開準備程序有看過他而已，沒有讓我聯想到什麼事情（參本院卷第126頁至第127頁）。丁○○於警詢時也未指認是何人竊取其所有之自小貨車，有其警詢筆錄在卷可徵。則由證人丁○○之證詞，也無法證明當時竊取前述自小貨車之人，確屬被告乙○○。
㈣、至於上述自小貨車之贓物認領保管單影本1紙、雲林縣警察局車輛尋獲電腦輸入單影本1份、現場照片10張等證據，僅係描述前開自小貨車外觀，未能具體證明當時下手行竊之人為被告乙○○，自無從採為不利被告乙○○竊取上開自小貨車之認定。
㈤、綜上，本案檢察官關於被告乙○○竊取上述自小貨車所提出之證據或指出之證明方法，無法使本院產生有罪之確信，而且檢察官所指證人庚○○於檢察官面前之證述筆錄，屬於共犯之單一指述，且存有上開明顯瑕疵，亦欠缺證據補強其證詞之真實性，而仍有合理懷疑存在，無法說服本院得出被告乙○○竊取自小貨車之有罪心證。，被告就此部分被訴竊盜自小貨車之犯罪事實不能證明，本院自應就此部分為被告無罪之諭知。
丙、證人庚○○於檢察官面前，證述被告乙○○竊取本案自小貨車犯行，顯屬虛偽，就此部分，證人庚○○涉嫌於檢察官面前時，於案情有重要關係之事項，具結後而為虛偽陳述，觸犯刑法第168條之偽證罪嫌；又庚○○竊取上開自小貨車部部分犯行，檢察官誤為被告乙○○所為，而未究庚○○竊車之責，庚○○就此部分涉犯刑法第320條第1項竊盜罪嫌，依法併於本判決書一併告發，請檢察官偵辦。
丁、應適用之法律：依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，刑法第28條、第321條第1項第3款、第47條第1項、第38條第
1項第2款，判決如主文。本案經檢察官黃顗雯到庭執行職務。
中華民國97年4月9日
刑事第五庭審判長法官侯廷昌
法官王紹銘法官藍家偉以上正本證明與原本無異。
不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。（須附繕本）
書記官王雪招中華民國97年4月9日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第321條：
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三攜帶兇器而犯之者。
四結夥三人以上而犯之者。
五乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。