裁判字號：臺灣嘉義地方法院108年簡上字第157號刑事判決
裁判日期：民國109年02月27日
裁判案由：傷害等
臺灣嘉義地方法院刑事判決108年度簡上字第157號上訴人即被告 黃水茂 選任辯護人 王振名 律師
鄭瑋哲 律師上列上訴人即被告犯傷害等案件，不服本院嘉義簡易庭中華民國
108年10月29日108年度嘉簡字第1155號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑書案號：108年度偵字第5004號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、黃水茂為成年人，其與乙○○分別係嘉義縣○○鄉○○村○○000巷000○0號、同巷216號之鄰居，於民國108年6月8日下午5時6分許，黃水茂見乙○○之子即少年余○毅（關於少年姓名原審判決均誤載為「余○宏」，應予更正，00年0月生，真實姓名年籍詳卷）在巷道內玩蛇板，竟基於成年人故意對少年恐嚇之犯意，向余○毅恫稱：「打下去喔（台語）」，使余○毅心生畏懼，立即返回家中。約10分鐘後，余○毅又與哥哥、妹妹外出遊玩，在上開巷道內，甲○○另起成年人故意對少年傷害之犯意，對余○毅稱：「不給你玩」等語，且高舉花灑器作勢毆打余○毅，並徒手推倒余○毅，致余○毅重心不穩跌倒在地，因此受有右前臂挫傷合併軟組織水腫之傷害。乙○○見狀，隨即以手機錄影，甲○○心生不滿，即基於強制、傷害之犯意與乙○○發生拉扯，欲搶下乙○○之手機，致乙○○受有雙側上肢及左腳踝多處挫傷合併軟組織水腫之傷害。嗣乙○○帶同余○毅至臺中榮民總醫院灣橋分院（下稱臺中榮總灣橋分院）驗傷後至嘉義縣警察局竹崎分局鹿滿派出所提出告訴，始查悉上情。
二、案經乙○○、余○毅訴由嘉義縣警察局竹崎分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之
1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。本案上訴人即被告（以下稱被告）黃水茂及其選任辯護人於本院審判程序中，對於本案相關具傳聞性質之證據資料之證據能力，迄於言詞辯論終結前並未聲明異議，本院審酌本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，是依刑事訴訟法第159條之
5規定，前述相關證據資料，自均得作為證據。
二、另本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據部分資料，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，且被告亦未於言詞辯論終結前表示無證據能力，應可作為本件之證據。
貳、實體部分：
一、本院認定犯罪事實所憑證據及認定之理由：訊據被告黃水茂固坦承有與告訴人乙○○發生拉扯之事實，惟矢口否認有何對告訴人余○毅恐嚇、傷害之犯行及對告訴人乙○○強制及傷害之犯行，辯稱：告訴人余○毅及其兄弟在那裏罵伊，伊未對余○毅說「打下去喔」，也未拿花灑器打余○毅，是他父親叫他騎腳踏車來撞伊，他自己不小心跌倒的。告訴人乙○○在路邊拿手機對伊拍照，伊抓她手是要拿她的手機，伊並未抓她脖子及用腳踩她云云。被告之辯護人為被告利益辯護稱：被告與告訴人乙○○接觸之目的僅係為阻止其持手機繼續拍攝，而非傷害其身體，故被告不具有故意傷害告訴人乙○○之主觀要件云云。經查：
㈠告訴人余○毅及告訴人乙○○於案發後前往臺中榮總灣橋分
院診治，分別經診斷受有右前臂挫傷合併軟組織水腫之傷害及水腫雙側上肢及左腳踝多處挫傷合併軟組織水腫之傷害，為被告所是認（見本院簡上卷第144頁），並經告訴人證述屬實（見嘉竹警偵字第1080010629號卷《下稱警卷》第9至
13、14至17頁），復有告訴人提出之臺中榮總灣橋分院108年6月8日灣醫診字第0000000號、灣醫診字第0000000號診斷證明書各1份及本院依職權調取之臺中榮總灣橋分院108年12月18日中總嘉企字第1080005544號函附告訴人2人病歷資料在卷可稽（見警卷第21至22頁、本院簡上卷第77至103頁），此部分事實，先堪認定。
㈡被告固以前開情詞置辯，惟查：
1.告訴人乙○○於警詢時證稱：我發現被告疑似手持花灑器驅趕我正在道路上玩耍蛇板的兒子余○毅，並用手推他，導致他重心不穩而跌倒受傷，當下我用手機對其錄影，被告發現後拉著我不讓我走並用手毆打我，在拉扯之中用腳踩踏我左腳等語（見警卷第9至13頁）；於偵查中證稱：（問：被告發現妳在錄影，就想搶下妳的手機，所以用手拉住妳，並用手打妳，被告有用腳踩妳左腳，有用雙手勒住妳脖子？）是。（問：診斷證明書上載雙側上肢及左腳踝多處挫傷合併軟組織水腫，就是被告用手打妳、用腳踩妳造成的？）是。（問：這段過程如警卷第23至27照片所示？）是。（問：警卷第25至26張照片是附近鄰居的監視器畫面？）那是我先生拍的，當時他剛好在樓上收衣服，聽到聲音馬上就錄影。（問：你認為被告如何以強暴、脅迫對你行無義務之事，或妨害你行使權利？）連同傷害的部分等語（見108年度核交字第1590號卷《下稱核交卷》第17至19頁）。
2.告訴人余○毅於警詢時證稱：108年6月8日17時6分許，當時我與哥哥、妹妹在自家門前道路上玩耍，我正在玩蛇板，被告以該巷道土地為其所有為由手持花灑器驅趕我，並對我說「我要對你打下去（台語）」，我當時很害怕立即跑回家。之後約10分鐘後，我與哥哥妹妹要去玄龍寺玩，被告從他家門口走出來，手持花灑器走向我企圖要打我，但他用手推我，我當時正在玩蛇板，導致我重心不穩而跌倒受傷，我母親見狀走過來用手機錄影當時狀況，被告企圖想要從我母親手中搶走手機，並對我母親拉扯並毆打她，導致我母親與我都有受傷，我與我母親驗傷後就到派出所來提告。我有受傷並至臺中榮總灣橋分院驗傷等語（見警卷第14至17頁）；於偵查中證稱：（問：108年6月8日下午5時6分左右，你和哥哥、妹妹在住家門前道路上玩蛇板，結果你家對面鄰居被告黃水茂對你說該巷道土地是他的，然後持花灑器驅趕你，並對你用台語恐嚇說「我要對你打下去」？）是。（問：你聽到後有害怕嗎？）我覺得很害怕，就趕快先跑回家。（問：10分鐘後，你和哥哥、妹妹又想去玄龍寺玩，出去時被告又走出來對你說你不能過去，作勢用花灑器要打你？有無打到？）他有拿起花灑器要擋住我，我滑蛇板沒有滑過去，花灑器沒有打到我。（問：有用手推你？）是，因為我站在蛇板上，他推我，導致我重心不穩，我就跌倒了。（問：診斷證明書上載右前臂挫傷合併軟組織水腫，是如何造成的？）推我導致我跌倒，去撞到他放置在路邊要阻擋他人停車的木條。（問：這段過程如警卷第23至24頁4張照片所示？）是等語（見核交卷第17至19頁）。
3.證人凃○○於警詢時證稱：108年6月8日17時許，當時我正好煮完晚餐走出來到住家前面道路前休息時，發現我住家鄰居被告黃水茂在道路上突然莫名奇妙用手去推其對面住家的小孩，導致該小孩重心不穩而跌倒，之後我有看到該小孩之母親過去對被告理論，之後被告有與小孩之母親發生拉扯，被告有朝小孩之母親掐脖子，我立即返回家中報案等語（見警卷第18至20頁）。
4.經本院當庭勘驗告訴人乙○○於108年7月25日庭呈之錄影光碟1片（存放於核交卷第21頁證物袋），勘驗結果為：
⑴檔案名稱：「0608毆打1+妨害自由」①影片時間0秒，畫面中有被告黃水茂及2男1女共3名小孩
，黃水茂手拿澆花之灑水器，3名小孩中穿紅衣服之男孩、穿白衣服之女孩騎著腳踏車、穿藍衣服之男孩即告訴人余○毅溜著蛇板，另由畫面地板可見有名女生錄影之影子。
②影片時間1-5秒，黃水茂：「要過去過去，你（指告訴人余
○毅）騎車沒關係，不給你玩（台語）」並舉起手中灑水器作勢要打余○毅。
③影片時間6-7秒，黃水茂以雙手推余○毅並喊你是怎樣（台語），致余○毅至蛇板上跌下。
④影片時間8-12秒，余○毅站起後搶過黃水茂手中灑水器，甲
○○怒視余○毅，並朝攝影之乙○○方向走去，且以左手推開余○毅。（可聽見攝影者對小孩說：「你放下來。」）⑤影片時間13-17秒，黃水茂似在搶攝影者手上之錄影設備，
攝影者：「快報警快點」，黃水茂：「好，報警（台語）」。畫面搖晃後結束。
⑵檔案名稱：「0608毆打2」①影片時間0-12秒，畫面是由上方攝錄案發現場，黃水茂與乙
○○發生拉扯，過程中黃水茂並以右手拍打乙○○頭部，另名穿紅色上衣頭戴白色帽子女性由旁邊道路走出至黃水茂與乙○○拉扯之處，並喊「報什麼警，你在咬啥小（台語），你在咬啥小（台語），他幾歲了？」，黃水茂繼續抓著乙○○右手。另一名男性聲音喊：「ㄟ你怎麼打人（台語）」，穿紅色上衣女性：「他幾歲了？」，另一名男性聲音稱：「你怎麼打人（台語）」，黃水茂用手掐乙○○脖子並喊:「你是…」，另一名男性聲音：「你怎麼打人（台語）」，乙○○將手機交給在旁之余○毅，穿紅色上衣女性：「阿他幾歲了？（台語）」，另一名男性聲音：「你怎麼打人（台語)？」。
②影片時間13-20秒，黃水茂繼續用手掐乙○○脖子，乙○○
大聲尖叫並大喊，另一名男性聲音不斷喊：「你怎麼打人（台語）」，黃水茂於鬆手後仍繼續想抓住乙○○，並於後方用手推乙○○。
③影片時間20秒-1分13秒，穿紅色上衣女性拉住黃水茂，雙方叫罵爭執後，穿紅色上衣女性並將黃水茂拉走。
⑶檔案名稱：「0608恐嚇危害安全罪+妨害自由」
影片時間共42秒，黃水茂右手拿灑水器，指著鏡頭，作勢要打掌鏡錄影者，黃水茂：「ㄇㄞ蕊喔（台語，意指我打下去喔）！」，掌鏡錄影者：「ㄨ…好恐怖喔。」，黃水茂：「不像樣小孩（台語）」，掌鏡錄影者：「好恐怖喔，北七」。黃水茂走向鏡頭，掌鏡錄影者慢慢後退；（有人對掌鏡錄影者喊不明內容，掌鏡錄影者回沒關係啊），黃水茂：「你怎麼可以這樣（台語）」，有人對掌鏡錄影者喊：「小心走拉」，黃水茂：「你照你再照拉（台語）」，有人對掌鏡錄影者喊：「你在拍什麼？」，掌鏡錄影者：「沒有啊！」，黃水茂：「蝦咪大人教出來的小孩呢（台語）」。
⑷檔案名稱：「詢問毆打人的原因對方說不出來」
影片時間共42秒，畫面中有黃水茂、身穿紅色條紋衣服女性、乙○○，影片時間1至42秒。乙○○：「打我幹嘛？」，黃水茂：「幹嘛？」，乙○○：「打我幹嘛？」，黃水茂：「我打妳妳來幹嘛？」，乙○○：「怎樣？」，黃水茂：「妳幹什麼？」，乙○○：「沒怎樣？」。另一名男性：「那地是讓出來的大家都可以走」，乙○○：「從頭到尾都沒怎樣？」，黃水茂：「沒有怎樣？」，乙○○：「阿你打我幹嘛」，黃水茂：「哩拍什麼（台語）？」，身穿紅色條紋衣服女性：「阿你教孩子教這樣喔（台語）？」，另一名男性：「 沙咪 教小孩教這樣（台語）？」，黃水茂：「孩子玩耍我跟妳說這邊。妳不屑（台語）」，身穿紅色條紋衣服女性：「都不行。不要拉。回來拉（台語）」，黃水茂：「你娘，機掰哩，試看看！（台語）」，身穿紅色條紋衣服女性：「回來拉（台語）」。乙○○：「錄到了沒？」，另一名男性：「乙○○來驗傷拉」，乙○○：「我會去啊！我就是要讓他打驗傷阿！」，身穿紅色條紋衣服女性：「回來拉（台語）」，乙○○：「而且他還打小朋友喔」，身穿紅色條紋衣服女性：「改天再處理，改天再處理（台語）」，乙○○：「要跟你處理的工作很多拉，不差這項（台語）」，甲○○:「妳看有影謀（台語）」此有本院勘驗筆錄及擷取畫面列印資料可參（見本院簡上卷第174至177、185至194頁）。
5.查告訴人乙○○、余○毅上開指訴與被告黃水茂發生衝突經過，核與證人凃○○所述目睹被告推余○毅致其跌倒在地、與乙○○拉扯情節前後一致，並與其等提供之當日就醫之診斷證明書及病歷資料上載傷勢情狀相符，復與本院當庭勘驗上開現場錄影畫面內容吻合，故告訴人乙○○、余○毅之指訴，應與事實相符，堪足採信。足認被告黃水茂有向告訴人余○毅稱「打下去喔（台語）」，並另行持花灑器作勢毆打告訴人余○毅，旋即徒手推倒告訴人余○毅使其跌倒受傷，見告訴人乙○○持手機錄影，與告訴人乙○○發生拉扯，致告訴人乙○○受傷。被告空言否認犯罪，與客觀事證不符，不足採信。被告又辯稱第一次向余○毅稱「打下去喔」只是氣話（見本院簡上卷第181頁），然依前開勘驗筆錄，被告手持花灑器舉高，已有作勢要打之動作，同時口說「打下去喔」之語氣及面容不善，難認僅係隨口之言，且足使告訴人余○毅因此心生畏懼，此部分辯解，難認可取。被告之辯護人復辯稱：被告與告訴人乙○○發生拉扯僅是為阻止告訴人繼續拍攝，主觀上並無傷害告訴人乙○○之故意云云，惟依前開勘驗筆錄第2段畫面所示，被告於告訴人乙○○未繼續拍攝後仍拉住其右手、掐住其脖子，繼而追至其身後拉扯，實難認主觀上並無傷害之犯意，被告之辯護人上開辯解，難認可採。從而，被告所為辯解，無非係圖免卸責之詞，礙難憑採。本案事證明確，被告所為前開犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑及駁回上訴之理由：㈠被告行為後，刑法第304條、第305條業於108年12月25日
修正公布，並於同年月27日施行。修正後規定僅係按刑法施行法第1條之1第2項前段規定意旨，將罰金數額修正提高30倍，罪刑並無變更，不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用新法即裁判時法。
㈡按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施
犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項本文定有明文規定，就與兒童及少年共同實施犯罪所為加重係概括性規定，對一切犯罪皆有適用，自屬刑法總則加重之性質；而故意對兒童及少年犯罪所為加重則係對被害人為兒童及少年之特殊要件加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，當屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪，該罪名及構成要件與常態犯罪之罪名及構成要件應非相同，有罪判決自應諭知該罪名及構成要件（最高法院72年台上字第6785號判例、92年度第一次刑事庭會議決議、96年度台上字第6128號判決意旨參照）。查被告黃水茂於行為時係年滿20歲之成年人，告訴人余○毅於案發時係甫滿12歲之少年，有其診斷證明書可參，被告明知告訴人余○毅為少年，仍對其為上開恐嚇、傷害犯行，是核被告黃水茂第一次就告訴人余○毅稱：「我打下去喔」，係犯刑法第305條及兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之成年人故意對少年犯恐嚇危害安全罪、第二次對告訴人余○毅手持花灑器作勢毆打並旋即以手推余○毅倒地受傷，係另行起意所為，係犯刑法第277條第1項及兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之成年人故意對少年犯傷害罪；被告對告訴人乙○○所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪、刑法第304條第１項之強制罪。聲請簡易判決處刑書未論及兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定，本院於審理時併同告知上開罪名，爰依法變更起訴法條。
㈢被告第二次對告訴人余○毅所為恐嚇之危險行為，已為傷害
之實害行為所吸收，不另論罪。被告以一行為對告訴人乙○○同時觸犯傷害罪及強制罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重以傷害罪處斷。被告所犯上開3罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣原審認被告犯行罪證明確予以論科，並無違誤，業經本院認
定如前。至聲請簡易判決處刑書未論及兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定，原審判決逕變更起訴法條論以上開法條罪名部分，按刑事訴訟法第95條第1款規定：訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。但此乃被告在刑事訴訟程序上應受告知之權利，為憲法第8條第1項正當法律程序保障內容之一，旨在使被告能充分行使防禦權，以維審判程序之公平。然被告若知所防禦或已提出防禦或事實審法院於審判過程中已就被告所犯罪名，應變更罪名之構成要件為實質之調查，縱形式上未告知罪名，對被告防禦權之行使即無所妨礙，其訴訟程序縱稍有瑕疵，然顯然於判決結果無所影響，仍不得據為提起第三審上訴之正當理由（最高法院90年度台非字第172號、92年度台上字第7427號、94年度台上字第1919號判決參照）。原審雖未告知被告係涉犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之罪，惟本案於調查及偵查時，均已就被告傷害之對象余○毅係滿12歲之少年為實質之調查，警詢筆錄上明確記載告訴人余○毅之年籍資料，並經警察提示警詢筆錄並告以要旨之方式使被告簽名確認，賦予被告辯解之機會，被告於警詢及偵查中亦迭稱告訴人余○毅是小孩子等語（見警卷第5頁、核交卷第32頁），是被告就此節已知悉並充分防禦，縱原審形式上未告知被告應變更之罪名，對被告防禦權之行使並無妨礙，並不因原審未告知變更後之罪名而有影響，附此敘明。
㈤被告之辯護人上訴意旨復稱：被告並無前科，教育程度僅國
小畢業，年歲已高，認知及情緒穩定度下降，被告僅因一時情緒控制不佳為本件犯行，並非預謀，又告訴人所受傷勢程度尚屬輕微，原審判處刑度顯係過重云云。惟按：
1.法官於有罪判決中，究應如何量處罪刑，為實體法賦予審理法官裁量之刑罰權事項，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參諸刑法第57條所定各款犯罪情狀之規定，於該法定刑度範圍內，基於合義務性之裁量，量處被告罪刑。亦即法院行使此項裁量權，應受一般法律原理原則之拘束，須符合法律授權之目的、法律秩序之理念、國民法律感情及一般合法有效之慣例等規範，並應遵守比例原則及平等原則之意旨，否則即可能構成裁量濫用之違法（最高法院86年度台上字第7655號判決參照）。如非有裁量逾越或裁量濫用之明顯違法情事，自不得擅加指摘其違法或不當，即使上級審對下級審裁量權之審查，亦應同此標準，此不僅在保障法官不受任何制度外之不當干涉，更保障法官不受制度內的異質干涉，此方符憲法第80條所宣示獨立審判之真義。
2.原審以被告罪證明確，適用刑事訴訟法300條、第449條第
1項前段、第3項、第454條第2項，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第11條前段、第277條第1項、第304條第1項、第305條、第55條前段、第41條第1項前段、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，並依卷證審酌被告前無犯罪科刑之紀錄，國小畢業，務農、家境小康，告訴人乙○○表示不願與被告調解，希望法院對被告從重量刑之意見等一切情狀，量處被告拘役20日、有期徒刑4月、3月，並就有期徒刑部分定應執行有期徒刑5月。經核原審上開科處之刑，並未逾法定刑度範圍，並以依刑法第57條規定，就被告科刑時應審酌及注意之本件犯罪情節、犯後態度、所為危害，與被害人之關係等事項加以斟酌考量，所處之刑符合罰當其罪原則，亦與比例原則相符，並無輕重失衡之情形，尚無其他明顯事證可認原審上開量刑有何裁量逾越或裁量濫用之明顯違法情事，本院認其認事用法均無違誤，量刑亦屬適當。從而，被告及其辯護人以原審認事用法不當及判處刑度過重云云提起上訴，請求撤銷改判，均無理由，應予駁回其上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
8條，判決如主文。本案經檢察官簡靜玉聲請簡易判決處刑，檢察官林俊良到庭執行職務。
中華民國109年2月27日
刑事第六庭審判長法官李秋瑩
法官官怡臻法官羅紫庭以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國109年2月27日
書記官曹瓊文附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第277條（傷害罪）傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
中華民國刑法第304條（強制罪）以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第305條（恐嚇罪）以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事恐嚇他人，致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。兒童及少年福利與權益保障法第112條成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。