裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第3098號刑事判決
裁判日期：民國103年12月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第3098號上訴人即被告 游文義 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院103年度訴字第489號，中華民國103年9月3日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署103年度毒偵字第998號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認原審以上訴人即被告游文義係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，累犯，量處有期徒刑9月，認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用原審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：被告第一次犯案時間為103年1月14日，為假釋期間所犯之案件，基隆地方法院判決確定時間為103年6月27日，目前上訴中；而本次犯案時間為103年4月15日，為第一次犯罪判決確定內所犯之案件，應屬再犯無誤，懇請撤銷原判決等語。
三、經查：㈠按二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未
全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外（47年度台抗字第2號判例），似宜以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法第79條之1第1、2項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。又裁判確定後犯數罪，受二以上徒刑之執行，（非屬合併處罰範圍）者，其假釋有關期間如何計算，有兩種不同見解：其一為就各刑分別執行，分別假釋，另一則為依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間。為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，自以後者為可取，固為刑法第79條之1增訂之立法意旨（錄自立法院公報83卷第146、147頁「刑法假釋規定條文對照表」修正說明㈠）。惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院87年度台非字第25號、第371號、第414號判決）。此有最高法院民國103年1月7日103年度第1次刑事庭會議決議可資參照。
㈡查被告曾因多次施用毒品案件，分別經法院判決確定：①原
審法院以96年度訴字第418號判決判處有期徒刑4月、2月15日，應執行有期徒刑6月確定（下稱丙案）；②原審法院以97年度訴字第302號判決判處有期徒刑3月、3月、7月、7月，應執行有期徒刑1年2月確定（下稱丁案）；③臺灣臺北地方法院以97年度訴字第408號判決判處有期徒刑10月（97年1月28日凌晨1時犯行、未經上訴而確定）、10月（97年1月28日上午7時犯行），被告對其中97年1月28日上午7時部分之犯行不服而提起上訴，本院以97年度上訴字第1920號判決判處有期徒刑10月確定（下稱戊案）；④原審法院以97年度訴字第536號判決判處有期徒刑7月確定（下稱己案）。上開丙、丁二案，原審法院以97年度聲字第466號裁定應執行有期徒刑1年7月確定；戊、己二案，本院以97年度聲字第3449號裁定應執行有期徒刑2年確定，被告於97年1月28日入監執行及接續執行（丙、丁二案之應執行刑業於98年8月23日執行完畢，於98年8月24日接續執行戊、己二案之應執行刑），於99年10月4日縮短刑期假釋並付保護管束出監（下稱第一次假釋）。被告復於上開假釋期間內，再犯下列施用毒品案件：①原審法院以100年度訴字第316號判決判處有期徒刑6月，本院以100年度上訴字第2050號判決上訴駁回確定（下稱庚案），前開假釋因而遭撤銷，尚須執行殘刑有期徒刑9月（下稱殘刑）；②原審法院以100年度訴字第758號判決判處有期徒刑7月確定（下稱辛案）；③原審法院以100年度訴字第876號判決判處有期徒刑8月確定（下稱壬案）；④原審法院以100年度訴字第861號判決判處有期徒刑7月確定（下稱癸案）。上開庚、辛二案，原審法院以101年度聲字第100號裁定應執行有期徒刑9月確定，壬、癸二案，原審法院以101年度聲字第215號裁定應執行有期徒刑1年確定。於100年9月1日執行上開庚、辛二案所定之部分應執行刑至100年9月22日，於100年9月23日起接續執行上開殘刑有期徒刑9月，於101年6月22日殘刑執行完畢，再自101年6月23日接續執行
庚、辛二案所定之剩餘應執行刑，並於102年2月28日執行完畢，嗣再自102年3月1日接續執行壬、癸二案所定之應執行刑，於102年8月29日縮短刑期假釋並付保護管束出監（下稱第二次假釋）等情，此有本院被告前案紀錄表、全國資料查註表在卷可佐。是被告於97年1月28日入監服刑，接續執行
丙、丁二案之應執行刑有期徒刑1年7月及戊、己二案之應執行刑有期徒刑2年，於99年10月4日經核准第一次假釋出監，其後假釋雖經撤銷，然仍不影響前開已執行完畢之效力。其後被告復自100年9月1日入監服刑，接續執行庚、辛二案所定之應執行刑有期徒刑9月、殘刑9月及壬、癸二案所定之應執行刑1年，復於102年8月29日經核准第二次假釋出監，並於103年2月2日保護管束期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑即視為執行完畢。而被告本次犯案時間為103年4月15日，其於前述有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之本罪，依刑法第47條第1項規定為累犯，並無爭議。被告猶執前詞上訴指摘原判決適用累犯規定不當云云，為無理由，應予駁回。
四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官鄭富銘到庭執行職務。
中華民國103年12月24日
刑事第四庭審判長法官陳筱珮
法官邱滋杉法官孫惠琳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官潘文賢中華民國103年12月24日