裁判字號：臺灣臺東地方法院98年簡上字第5號刑事判決
裁判日期：民國98年04月30日
裁判案由：賭博
臺灣臺東地方法院刑事判決98年度簡上字第5號上訴人臺灣臺東地方法院檢察署檢察官被告乙○○
甲○○上列上訴人因被告等賭博案件，不服本院中華民國97年12月31日97年度東簡字第380號簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺東地方法院檢察署97年度偵字第720號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決徹銷。
乙○○、甲○○共同在公眾得出入之場所賭博財物，乙○○處罰金新臺幣貳萬元；甲○○處罰金新臺幣壹萬伍仟元，如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案之電子遊戲機具貳拾陸臺（含IC板各壹片）、代幣貳萬叁仟叁佰伍拾陸枚、現金新臺幣陸萬玖仟壹佰陸拾壹元、帳冊拾參張及監視器電腦主機壹臺，均沒收之。
犯罪事實
一、乙○○以不知情之 胡陽成 作為營利事業登記之名義負責人，在臺東縣臺東市○○路○○○號1樓經營「信義電子遊戲場」擔任實際負責人，竟基於賭博之犯意，自民國95年初某日起，在上址「信義電子遊戲場」公眾得出入之場所，擺設賽馬機1臺、超悟空4臺、斯洛7臺、麻將臺2臺、彈珠臺1臺、BAR臺1臺、鬥地主5臺、水果盤2臺、賽狗1臺、7PK2臺等電子遊戲機具，並自96年4月間某日起，僱用與其具有犯意聯絡之甲○○為現場服務人員，在上開場所負責收取來店賭客現金、兌換代幣及以代幣兌換現金予賭客之工作，其玩法則係由來店之賭客，按新臺幣（下同）每100元兌換代幣120枚之比例兌換代幣後，每次投注代幣3枚把玩1次，再依螢幕上之數字押賭，若押中，則代幣會由退幣口退出，之後再按代幣之重量依比例兌換現金（約代幣120枚，兌換現金100元），以此方式與來店之不特定賭客賭博財物，嗣有賭客 賴明隆 、 江志光 於97年2月25日玩賭後，將所贏得之代幣向甲○○兌換現金5百元及3至5百元（賴明隆及江志光已由檢察官另為緩起訴處分確定），迨97年4月8日下午4時40分許，為警持本院所核發之搜索票至上址「信義電子遊戲場」實施索搜，當場扣得上開賭博性電子遊戲機具26臺（含IC板各1片）及被告乙○○所有供前述賭博犯行使用之帳冊13本、監視器電腦主機1臺，並在前開電子遊戲機臺及櫃臺內，扣得代幣23,356枚及現金69,161元，始查悉上情。
二、案經臺東縣警察局臺東分局報告臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。核其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程式中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程式得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件判決以下所引用檢察官所舉之各項證據，部分固屬於傳聞證據，然經本院於準備程序及審理時提示被告乙○○及甲○○均表示無意見，且同意作為證據使用，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據尚無不當，自得採為本案認定事實之依據。
二、訊據被告乙○○及甲○○對於上開犯罪事實，迭於警詢、偵查、本院準備程序及審理時坦承不諱，核與證人即賭客賴明隆、江志光於警詢及偵查中證述之情節大致相符，並有本院97年度聲搜字第71號搜索票1紙、臺東縣警察局臺東分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各1份、口卡片2紙、代領保管單3紙、刑案現場照片26張、監視錄影系統翻拍照片9張附卷可稽（參見警卷第25至28、30至31、40、41及43至63頁），此外復有扣案之電子遊戲機具26臺（含IC板各1片）、代幣23,356枚、現金69,161元、帳冊13本、監視器電腦主機1臺可資為憑，足認被告二人上開任意性自白均與事實相符，應可採信。綜上所述，本案事證已臻明確，被告二人上開犯行，均堪以認定，悉應予依法論科。
三、核被告乙○○、甲○○所為，均係犯刑法第266條第1項前段之賭博罪。被告二人間，就前揭賭博犯行，有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。又刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散佈等行為概念者（最高法院95年度臺上字第1079、3937及4686號判決意旨參照），亦即立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，故將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為，因刑法評價上為構成要件之行為單數，應僅成立一罪。被告乙○○自95年初某日起，在上址經營「信義電子遊戲場」，並自96年4月間某日起，僱用與其具有犯意聯絡之被告甲○○擔任現場服務人員，以前述之方式，與來店之不特定賭客賭博財物，迄97年4月8日下午4時40分許為警查獲止，期間已逾2年，具有營業性之重複特質，且各次犯罪時間緊接，手法相同，顯然均係基於概括犯意所為，按諸上開說明，悉應按集合犯包括地論以一罪。
四、按量刑之輕重，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，則不得遽指為違法；又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨可資參照）。原審判決對被告乙○○、甲○○二人予以論罪科刑，固非無見。然查，原審判決既認被告乙○○係上址「信義電子遊戲場」之實際負責人，其自95年初某日起，在該「信義電子遊戲場」公眾得出入之場所，擺設賽馬機臺等電子遊戲機具，並自96年4月間某日起，僱用被告甲○○為現場服務人員，以如犯罪事實欄所示之方式，與來店之不特定賭客賭博財物，迨97年4月8日下午4時40分許始為警查獲，揆諸上開說明，本即應按集合犯包括地論以一罪，是前揭在扣案之電子遊戲機臺及櫃臺內所查扣之代幣23,356枚及現金69,161元，衡情即屬在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，均應依法宣告沒收，乃原審判決竟認本件為警查獲當日，並未有何賭博行為，故難憑以認定扣案之代幣及現金與前揭賭博犯行有關，而漏未併予宣告沒收，似有未洽，檢察官據此提起上訴，為有理由，自應由本院管轄之第二審合議庭將原判決予以撤銷。
五、爰審酌被告乙○○、甲○○為貪圖小利，而設置賭博性電子遊戲機臺與他人賭博財物，助長社會大眾之僥倖心理，惟念及被告二人均無前科，素行尚佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，兼衡被告二人於犯罪後尚能坦承犯行，態度良好，顯有悛悔之意等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並分別諭知易服勞役之折算標準。扣案之電子遊戲機具26臺（含IC板各1片）與在前揭電子遊戲機臺與櫃臺內所查扣之代幣53,211枚及現金69,161元，分別係屬當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，均應依刑法第266條第2項規定宣告沒收；另扣案之帳冊13張及監視器電腦主機1臺，則係被告所有供本件犯罪使用之物，悉應依同法第38條第1項第2款規定，併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第450條第1項、第299條第1項前段，刑法第28條、第266條第1項前段、第2項、第42條第3項、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
中華民國98年4月30日
刑事第一庭審判長法官蔡崇義
法官陳義忠法官康文毅以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
書記官高美枝中華民國98年4月30日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第266條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處一千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。