裁判字號：最高行政法院100年裁字第439號裁定
裁判日期：民國100年02月17日
裁判案由：商標評定
最高行政法院裁定
100年度裁字第439號上訴人駿德貿易有限公司代表人 朱澄 訴訟代理人 許惠峰 律師被上訴人經濟部代表人 施顏祥
參加人克里薩斯國際事業股份有限公司代表人 李月伶 上列當事人間商標評定事件，上訴人對於中華民國99年11月18日智慧財產法院99年度行商訴字第122號行政判決，提起上訴，本院裁定如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、按依據智慧財產案件審理法第32條規定提起上訴者，即應適用行政訴訟法關於上訴審程序相關規定。次按對於智慧財產法院行政判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於智慧財產法院行政判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以智慧財產法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容；如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合法，即難認為已對智慧財產法院行政判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
二、本件上訴人對於智慧財產法院民國99年度行商訴字第122號行政判決（下稱原判決）上訴，主張：(一)商標法第23條第1項第13款構成要件中之「相同或近似」與「致相關消費者混淆誤認之虞」兩要件並不得割裂適用，而該款之重點應在於「是否致相關消費者產生混淆誤認之虞」。上訴人於商標評定階段已提出諸多相關事證，供評定機關即經濟部智慧財產局（下稱智財局）就上訴人主張「系爭商標『華陀』不足以使消費者與據以評定商標『賽華陀』產生混淆誤認之虞」，加以參酌。上訴人於訴願及原審訴訟階段均詳加論述，被上訴人及原審於審查時自應受智財局所訂定之「混淆誤認之虞審查基準」（下稱審查基準）之拘束，就各項因素作通盤判斷，而非僅以兩造商標是否構成近似為認定之唯一標準，，不再就商標是否產生混淆誤認之虞作判斷。是原判決有適用商標法第23條不當及判決不備理由之違法，此有本院96年度判字第610號、第1958號判決及98年度判字第423號判決等意旨可參。(二)被上訴人於訴願決定中，無正當理由而不適用審查基準，即有違反行政程序法第6條所明定之平等原則及由此所衍生而出之行政自我拘束原則之違法。原判決未採上揭法則，判決被上訴人所為訴願決定違法，自有判決不適用法令之違法，此有本院96年度判字第1656號判決意旨可參。(三)因華陀醫術高明，復精通針灸之術，向為中醫界據以證明中醫學優於西醫學之代表性人物，而上訴人為中藥廠商，故以之為商標，於市面上販售及宣傳者皆為中藥產品，且已為相關消費者所熟知，相較於參加人本欲販售者為西藥製品，且於據以評定商標中以「賽」字表明西藥學優於中藥學之意，兩商標於中藥市場及西藥市場區隔，無致相關消費者混淆誤認之虞。詎原判決未察及此，僅泛言「具備普通知識經驗之一般中西藥品之消費者，異時異地隔離觀察，及於交易連貫唱呼之際，施以通常之辨識與注意，可能誤以為系爭商標為據以評定商標之系列商標」等粗略之主觀認知，而無任何市場調查為佐證，以證明其認知符合社會大眾之經驗法則，亦未說明上訴人於原審主張「賽」字有「更勝於」之意，而與系爭商標語意不同等語，何以不可採之理由，原判決自有違背經驗法則及判決不備理由之違法。(四)參加人之許可證號：衛署藥製字第036519號所許可者乃「賽華陀樂敏安膠囊」，而非訴願決定及原判決所認定之「賽華陀解毒丸」本鋪包裝，參加人未經許可變更所登記之事項，違反藥事法第39條第1項及第46條之規定，其所提之證據因違反法律之強制規定而無效，自無證據能力，依智慧財產案件審理法第1條準用刑事訴訟法第155條第2項之規定，訴願決定及原判決自不得採為得心證之證據，詎訴願決定及原判決引用該無證據能力之證據為認定事實之基礎，自有違反智慧財產案件審理法第1條準用刑事訴訟法第155條第2項規定之違法等語，雖以原判決違背法令為由，惟查原判決係維持訴願決定認定兩商標屬構成近似之商標，而智財局認定兩商標非屬構成近似之商標，即有未洽，乃駁回上訴人在原審之訴，至於兩商標有無致相關消費者混淆誤認之虞，因智財局既認定兩商標非屬構成近似之商標，未進而審酌之，自待智財局於收受訴願決定後，就商標法第23條第1項第13款、第14款所定之要件續行審查，是本院核其上訴理由，係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，並就原審已論斷者，泛言未論斷，或就原審所為論斷或駁斥其主張之理由，泛言其論斷違誤，而非具體表明原判決合於不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對原判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。
三、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國100年2月17日
最高行政法院第三庭
審判長法官劉鑫楨
法官吳慧娟法官胡方新法官曹瑞卿法官林金本以上正本證明與原本無異中華民國100年2月18日
書記官莊俊亨