高雄高等行政法院105年度再字第6號判決

裁判字號：高雄高等行政法院105年再字第6號判決

裁判日期：民國105年06月02日

裁判案由：巷道爭議

高雄高等行政法院判決
105年度再字第6號再審原告 黃政隆
陳建陞 共同訴訟代理人 吳任偉 律師
林怡君 律師再審被告高雄市政府工務局代表人 趙建喬 上列當事人間巷道爭議事件，再審原告對中華民國104年10月23日最高行政法院104年度判字第619號判決及104年6月23日本院103年度訴字第230號判決，本於行政訴訟法第273條第1項第14款事由，提起再審之訴部分，經最高行政法院105年度裁字第121號裁定移送本院，本院判決如下：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣再審被告於民國102年3月28日接獲民眾陳情，表示高雄市○○區○○○路（下稱五甲一路）772巷（下稱系爭巷道，坐落高雄市○○區○○○段〈下稱七老爺段〉366-4、366-7、372-16、372-18、366、366-1、366-2、366-3、366-8、372-37地號等10筆土地部分面積）供公眾通行已逾60年，應係既成道路，惟聽聞地主將收回封閉通行，恐將影響周邊居民出入，請再審被告儘速查明協調等語。再審被告為釐清系爭巷道是否為具公用地役關係之既成道路之疑義，乃於102年4月16日邀集相關單位及土地所有權人辦理現勘，並於102年5月15日以高市工務建字第10233238100號函檢送該次會勘之會勘紀錄，結論略以：「…系爭巷道旁側建築物（高雄市○○區○○○路○○○巷○號、10號）建築執照圖說，該巷道現況部分土地，已作為上開建物面臨之巷道，據以核發建築執照在案，故該巷道不得有設置障礙物或設置路障，阻礙通行之情事。」等語。嗣再審原告黃政隆委任群己聯合律師事務所，於102年5月22日以102群律字第102019號函向再審被告陳稱，再審原告所有坐落七老爺段366-4地號土地（下稱系爭土地），於61年之前並無任何再審被告所指系爭巷道之道路存在，亦無系爭巷道之位置、形狀相似或雷同之道路存在，更未供不特定人通行，系爭土地純屬私人所有，顯無任何「既成道路」可言，並提出現居五甲一路772巷6號住戶所立說明書為證；又61年間興建、現行門牌號碼為五甲一路772巷6、8、10號三戶房屋之建築圖說，於系爭土地上僅標示為「私設巷道」，亦僅供該三戶出入之用，並非供不特定多數人通行之既成道路，再審被告上開第00000000000號函文似將「私設巷道」誤認為「既成道路」，且未詳查當年系爭土地與五甲路不相通之實情，並檢附68年空照圖，說明當時系爭巷道位置上，存有未拆完三合院之殘牆及原住戶房屋（當時門牌：高雄縣○○鎮○○路○○號）等地上障礙物，足證系爭土地上所謂現行之系爭巷道位置，早已有地上建物、障礙物存在，自非屬既成道路等語。嗣再審被告以102年7月2日高市工務建字第10234182800號函（下稱再審被告102年7月2日函）回覆再審原告黃政隆略以：系爭巷道現況供公眾通行使用，再查五甲一路772巷8號、10號建物建築執照（分別為62建局都管字第595號、62建局都管字第596號文件圖說），系爭巷道部分（寬度6公尺）標註為私設巷；惟上開執照土地使用權同意書之同意使用範圍，未包括該6公尺私設巷部分，且62建局都管字第596號使用執照之申請起造人，並非該建築基地土地所有權人，62建局都管字第595號使用執照之一層平面圖，於系爭巷道與該建築基地邊界標註「建築線」，故該執照所標註「私設巷」，非屬建築技術規則設計施工編第1條第38款「私設通路」，系爭巷道係為指定建築線有案，供公眾通行之現有巷道；另群己聯合律師事務所上開函文檢附之68年空照圖，系爭巷道於當時存有房屋，臨五甲路之處有竹木，惟上開資料僅足資證明該巷道供公眾通行至今，供通行寬度曾有變化；依據建築技術規則設計施工編第1條第36款規定：「道路：指依都市計畫法或其他法律公布之道路或經指定建築線之現有巷道。除另有規定外，不包括私設通路及類似通路。」故系爭巷道為供公眾通行道路，非依高雄市○○巷道○道或廢止辦法改道或廢止前，不得有設置障礙物或設置路障，阻礙通行之情事等語。再審被告續以102年7月15日高市工務建字第10234841900號函（下稱再審被告102年7月15日函）告知再審原告黃政隆，除再次說明前函意旨，並補充依五甲一路772巷8號建物建築執照（62建局都管字第595號）一層平面圖，於系爭巷道與該建築基地邊界標註「建築線」，依高雄市建築管理自治條例第5條，系爭巷道係為指定建築線有案之現有巷道，故系爭巷道為供公眾通行道路，非依「高雄市○○巷道○道或廢止辦法」改道或廢止前，不得有設置障礙物或設置路障，阻礙通行之情事。再審原告不服再審被告102年7月2日函及同年月15日函（下合稱原處分），提起訴願，經遭訴願決定不受理，提起行政訴訟，經本院103年度訴字第230號判決（下稱原審判決）駁回，並經最高行政法院104年度判字第619號判決（下稱原確定判決）駁回再審原告之上訴而告確定。再審原告仍不服，以原確定判決及原審判決有行政訴訟法第273條第1項第1款、第14款再審事由向最高行政法院提起再審之訴，最高行政法院就其中依行政訴訟法第273條第1項第1款提起再審之訴部分，以105年1月21日105年度裁字第120號裁定駁回其再審之訴；至於依同法第273條第1項第14款提起再審之訴部分，則以105年度裁字第121號裁定移送本院審理。
二、本件再審原告主張略以：原確定判決有行政訴訟法第273條第1項第14款「足以影響判決之重要證物漏未斟酌」之再審事由如下：
(一)61年適用之都市計畫法第38條規定：「都市計劃經公布實施後，應依建築法之規定實施建築管理..。」而建築基地欲興建者，依建築法規定，需先指定建築線後方能申請建築執照開始施工建築。所謂「建築線」，參諸61年適用之建築法第42條、第48條、第49條等規定，可明建築基地如要申請建築，必須與建築線相連接，即建築線指的就是基地與已經依法公布的都市○○道路間的境界線，或是依法有指定退讓之現有道路邊界線。易言之，如果都市○○道路已經公布，但是尚未拓寬或開闢完成時，仍須以公布的計畫道路界線為建築線，退縮建築。況參62年9月12日依建築法第101條規定訂定發布之臺灣省建築管理規則第3條第1項、第2項、第4條第1項及第4項等規定均要求申請建造執照應檢附「建築線指示圖」。再者，人民興建房屋經指定(示)建築線，主管機關於核准之建築線指定(示)位置圖上應加註8個月的有效期間，此參臺灣省政府建設廳60年5月4日建四字第37748號函示：
「…至建築線測定後是否應規定有效期間一節，經呈奉內政部（60）4月20日台內地字第416441號代電核復以：『…(一)…指示(定)建築線之有效期間以8個月為限…(二)在核准之建築線指示(定)位置圖上，主管應加註其有效期間。』…。
」即明。又所謂「申請指定建築線」，依內政部營建署104年1月27日營署建管字第1042901538號函檢附之該部於61年8月10日所頒面臨既成巷路基地申請建築原則第1條明定：「面臨既成巷路基地符合左列各款者，得申請指定建築線：（一）巷路最窄處之寬度應有2公尺以上…（二）為供公眾通行之巷路。」至所謂「供公眾通行」，參諸內政部60年11月27日台內地字第439811號函示：「查最高法院民事判決58年度台上字第762號判例：『構成公眾通行道路要件，第一：
應有民法第787條規定之必要通行權。第二：應有民法第851條、第852條之規定因時效而取得通行之地役權。』主管建築機關應依照上開要件認定是否為供公眾通行之道路。」61年4月6日台內營字第460295號函示：「關於『供公眾通行』之認定，除依照58年度台上字第762號最高法院民事判例辦理外並以現場實際情況與都市計劃案之內容及本部50年11月24台內地字第218849號代電對既成巷道之規定而予認定…。
」益明。甚或內政部以62年11月29日台內營字第571079號函修正之面臨既成巷路基地申請建築原則第1條第2項亦明定：
「為供公眾通行之巷路，其認定必須合於下列情形之一：(1
)已編有巷弄門牌者。(2)地籍圖上之地目為『道』及未登錄地者。(3)有二戶以上住戶通行者。」又所謂「現有巷道」，依73年11月7日修正公布之建築法第48條第2項明定：「前項以外之現有巷道，直轄市、縣(市)(局)主管建築機關，認有必要時得另定建築線；其辦法於建築管理規則中定之。」而內政部75年3月19日台內營字第378352號函示略以：「…至於『現有巷道』之認定範圍及退讓建築線之辦法…茲經多方研議，以為所稱『現有巷道』之範圍宜包括左列情形：『（一）依民法規定供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。（二）私設通路經土地所有權人出具土地使用權同意書或捐獻土地，供公眾通行並依法完成土地登記手續者。（三）建築法73年11月7日修正發布前，依規定指定建築線有案部分之現有巷道，其經地方主管機關認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。』」又79年3月8日修正之臺灣省建築管理規則第4條第1項復明定：「本規則所稱現有巷道包括左列情形：一、供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。二、私設通路經土地所有權人出具供公眾通行同意書或捐獻土地為道路使用，經依法完成土地移轉登記手續者。三、本法73年11月7日修正公布前，曾指定建築線之現有巷道，經縣市主管建築機關…。」再參諸前高雄縣政府90年10月24日發布之高雄縣建築管理自治條例第4條第1項：「本自治條例所稱現有巷道包括下列情形：一、供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。二、私設通路經土地所有權人出具供公眾通行同意書並經法院公證切結或捐獻土地為道路使用，經依法完成土地移轉登記手續。三、於中華民國73年11月7日本法修正公布前，曾指定之現有巷道…」。
(二)經查，原確定判決認定：「系爭巷道為指定建築線有案，供公眾通行之現有巷道」，核其認定理由無非：「…本件申請指定建築線時，申請人雖未另外備有建築線指示（定）申請書圖，惟查鳳山地區於61年間實施建築管理時，因屬初期且法令尚未完備，原判決亦已敘明內政部認申請指定建築線係屬地方政府權責，並無統一規定，且觀諸被上訴人提出高雄縣政府建設局當時指定建築線及核發建築執照之實務作業程序及方式（原審卷2第135-143頁），亦與該局核發予訴外人 周宗吉 等人之建築執照程序相同，並無另外之建築線指示（定）申請書圖…」「審諸訴外人 周嘆 、周宗吉委由建築師所提出經高雄縣政府建設局核定之配置圖所示，該配置圖既以前揭『私設巷』與建築基地之連接處作為建築線指定…基於誠信原則，當時同意提供土地供訴外人周宗吉等人申請建築執照之土地所有權人，且迄至完成興建建築物後未未提出異議，自不得再主張與自己行為相矛盾之權利…上訴意旨主張由空照圖可明確看出366地號土地連接五甲路之地界，有成排大術及密實之違建房屋阻隔，更可證明無任何通路可言…亦無足採。」云云。原審判決亦載以：「…訴外人周嘆申請建築執照時，其於建築圖說標註『私設巷』，並於『私設巷』與建築基地之邊界處劃設『建築線』，而該建築執照申請案已據當時母地號土地所有權人出具同意使用土地興建建物之同意書，且經被告核發建築執照在案，嗣後訴外人即當時母地號366地號土地所有權人之一 林進興 亦同以該被指定之『建築線』而獲准核發建築執照有案，依此可認該私設巷土地部分係依建築法規作為供公眾通行之巷路使用，而非以之為建築基地連接至建築線間所設之私設通路。」云云。惟查：
1、系爭土地（地目：建），係再審原告黃政隆於78年4月17日向他人買受而登記為所有權人，購地時，該地係一片平坦之泥地，無道路存在；依79年間系爭土地上起造房屋之圖說，該平面圖所標示「私設通路」之位置及形狀，亦與再審被告所認定之供公眾通行之「現有巷道」位置相符，且該圖說亦經前高雄縣政府審核通過而發給建造執照及使用執照。足明79年間，再審被告認定之系爭巷道種類係為供土地所有權人出入使用之「私設通路」（屬於建築技術規則建築設計施工編第1條第38款之「私設通路」），即不屬於供公眾通行之「既成道路」。
2、土地法第43條規定：「依本法所為之登記，有絕對之效力。」而所謂「登記有絕對效力」，係保護第三人起見，將登記事項賦與絕對真實之公信力，縱使登記原因有無效之情形，在該登記未依法塗銷以前，其登記仍不失其效力，最高法院及最高行政法院屢有判例可循。再審原告黃政隆既係土地法第43條所規定，信賴登記之善意第三人，且於79年間依法申請系爭地號土地興建房屋之建築圖說(下稱79年建築圖說)其上標示之「私設通路」位置，即再審被告認定之「現有巷道」；加以再審被告於原審審理時亦自承系爭巷道非屬既成巷道。衡諸常情，79年間既經相關主管機關核定之供特定人通行之「私設通路」，又何來79年以前係供不特定公眾通行之現有巷道！
3、所謂卷存之62建局都管字第595、596號建築圖說雖有標註「建築線」，然亦標註「私設巷」。而該等圖說係訴外人周嘆、周宗吉於61年間申請建築執照，參諸61間施行之面臨既成巷路基地申請建築原則第1條關於得申請指定建築線之「面臨既成巷路基地」，亦須為「供公眾通行」之巷路；復參高雄市鳳山區第二戶政事務所000000000市0000000000000000號函：「經查五甲一路772巷最早門牌設立為五甲路71之4號（於80年7月1日整編為五甲一路772巷6號）…等三戶於民國62年10月21日門牌初編，最早有人設籍為 李文忠 1戶於民國67年6月16日…」。故再審被告認定之供不特定大眾通行之系爭現有巷道，在周嘆等人申請建築執照時並無人於該巷道興建房屋及設籍，則該土地自不可能生有「供不特定大眾通行」之事實存在！更明所謂周宗吉、周嘆在61年12月5日於母地號366地號土地申請建築執照時，根本無所謂巷道存在，故而建築執照所標示之「私設巷」顯不可能係供公眾通行之用。
4、依61年間施行建築法第48條規定，及臺灣省政府建設廳60年5月4日建四字第37748號函示意旨，可明至少自60年5月4日起關於建築線應指定並予以公告，至於指定程序係以有建築線指示（定）書圖為依據。然觀再審原告黃政隆提出於79年間核准之建築線指示(定)申請圖說(下稱79年建築線申請圖說)，可悉所謂再審被告認定之系爭現有巷道根本未曾指定建築線。
5、參諸卷附之訴外人林進興配偶 李林 反出具之證明書及所檢附之「68年空照圖」及「69年空照圖」，可知「68年空照圖」所示「A區房屋」是 周嘆之 五甲路68號房屋、「69年空照圖」所示「C區房屋」是69年興建之房屋，均坐落於系爭土地上，即再審被告於原處分所指之「旨揭巷道」位置，故而豈可能成為供公眾通行之巷道！況參諸卷附之64年國立成功大學土木工程學系(下稱成大土木系)測繪之當地建物平面圖，更足明所謂61年間（現今門牌：五甲一路772巷6、8、10三戶）開始興建之房屋（即原處分所載「62建局都管字第595、596號建築執照」），該三棟建物門前另有一棟建物存在（以下稱B建物），益明「62建局都管字第595、596號建築執照」所標註之「私設巷」位置上有地上物存在，更足明不可能成為供公眾通行之道路。況衡諸常情，斯時既無供公眾通行之道路存在，所謂土地所有權人出具之土地使用權同意書又何來生有容忍供公眾通行其私人所有土地之情事！
6、鈞院原審於104年3月17日當庭勘驗69年至75年系爭土地之當地空照圖，實已明確看出366地號土地連接五甲路之地界，有成排大樹及密實之違建房屋阻隔，在在可明所謂再審被告認定之系爭現有巷道根本無通路可言。
7、又「建築線」之指定必須經都市計劃課派員測定釘定測定樁後，經前高雄縣政府建設局正式行文核准，始生建築線指定之效力。而再審原告黃政隆於79年間於系爭土地上興建建物時，依法向主管機關提出「建築線指示（定）申請書圖」，經核系爭79年建築線申請圖說，載有「本核准案副本有限期間8個月」，而該建案基地所臨接之建築線僅有沿油管路連接五甲一路道路一側，在再審被告所謂之系爭通路上並無建築線之存在，甚至明確標示系爭通路為「私設通路」。故系爭地號土地B4部分，根本非屬供公眾通行之現有巷道。惟再審被告無視於61年間周嘆及周宗吉興建房屋前之該等「私設巷」根本尚未編立門牌、不可能有供公眾通行之道路存在等事實，卻恣意以所謂「建築線」，逕認定「私設巷」為供公眾行之巷道。而原確定判決亦置該等物證不為審酌，誠有行政訴訟法第273條第1項第14款事由等語，並聲明求為判決：
原審判決及原確定判決均廢棄，訴願決定及原處分均撤銷。
三、再審被告則以：依原審判決理由載以：「次參諸內政部於61年8月10日以台內地字第485338號函頒訂之『面臨既成巷路基地申請建築原則』，雖未就『為供公眾通行之巷路』之要件規定認定標準，惟衡酌其嗣於62年11月29日以台內營字第571079號函修訂發布面『臨既成巷路基地申請建築原則』規定：『為供公眾通行之巷路，其認定必須合於下列情形之一：(1)已編有巷弄門牌者。(2)地籍圖上之地目為道及未登錄地者。(3)有2戶以上住戶通行者。』（本院卷2第15頁），顯係就原『為供公眾通行之巷路』之要件，增訂判別標準，自可作為解釋之參考依據。是以，參酌內政部事後增訂之認定標準，對照司法院釋字第400號解釋所定既成道路之構成要件，可知前揭『面臨既成巷路基地申請建築原則』所稱『既成巷路』之涵義，確與司法院釋字第400號解釋所稱『既成道路』之涵義，並不相同。又內政部對其頒『面臨既成巷路基地申請建築原則』有關『既成巷路』之意涵，亦稱與85年4月12日司法院釋字第400號解釋所闡釋之『既成道路』難謂相同，復說明上開申請建築原則第2條所稱『核定』建築線之程序，係屬地方政府權責，內政部並無統一規定，此有內政部營建署104年2月25日營署建管字第1042902708號函（本院卷2第60頁）在卷可考。準此，訴外人周嘆申請建築執照時，其於建築圖說標註『私設巷』，並於『私設巷』與建築基地之邊界處劃設『建築線』，而該建築執照申請案已據當時母地號366地號土地所有權人出具同意使用土地興建建物之同意書，且經再審被告核發建築執照在案，嗣後訴外人即當時母地號366地號土地所有權人之一林進興亦同以該被指定之『建築線』而獲准核發建築執照有案，依此可認該私設巷土地部分係依建築法規作為供公眾通行之巷路使用，而非以之為建築基地連接至建築線間所設之私設通路」等語。及原確定判決理由載以：「又內政部61年8月10日所訂頒之『面臨既成巷路基地申請建築原則』，係主管機關為加強建築管理就面臨既成巷路基地建築實際需要，所訂定之細節性、技術性行政規則，並未違反當時都市計畫法或建築法之規定，自得加以適用，上訴意旨主張其僅為行政指導且牴觸都市計畫法第38條規定云云，核屬對於法令之誤解。又依行為時『面臨既成巷路基地申請建築原則』第一點第（二）項規定，既成巷路除已編有巷弄門牌者外，如有二戶以上住戶通行者，亦得申請指定建築線，上訴意旨主張系爭巷道最早門牌之編設為62年10月2日，明顯係在本件指定建築線之後，顯違上開規則之規定云云，亦係對於法令之誤解，委無足採。（三）按53年9月1日修正公佈之都市計畫法第38條固規定，都市計畫經公佈實施後，應依建築法之規定，實施建築管理。惟並未禁止於都市計畫公佈實施前實施建築管理，況原判決已敘明依鳳山都市計畫說明書（原審卷2第101頁）鳳山都市計畫於日據時期27年2月即發布實施，又依高雄市政103年1月29日高市府都發規字第10330538000號函所載，鳳山都市計畫第一次發布日期為38年8月15日（原審卷2第156頁背面），惟因當時僅部分地區劃設主要大型公共設施用地，其餘土地使用分區及公共設施用地，則於62年9月1日發布實施之鳳山都市計畫書圖始見於劃設等語，自不能排除鳳山都市計畫於62年9月1日發布實施前即已實施建築管理之可能，上訴意旨主張周宗吉、周嘆於61年12月5日申請建築執照時，366地號土地所在區域尚未公布實施都市計畫，自無須指定建築線，惟原判決僅以申請建築執照設計圖上有建築線之記載，遂認定系爭房屋已合法指定建築線，顯有不適用行為時都市計畫法第38條之違法云云，核無足採。又本件申請指定建築線時，申請人雖未另外備有建築線指示（定）申請書圖，惟查鳳山地區於61年間實施建築管理時，因屬初期且法令尚未完備，原判決亦已敘明內政部認申請指定建築線係屬地方政府權責，並無統一規定，且觀諸被上訴人提出高雄縣政府建設局當時指定建築線及核發建築執照之實務作業程序及方式（原審卷2第135-143頁），亦與該局核發予訴外人周宗吉等人之建築執照程序相同，並無另外之建築線指示（定）申請書圖，上訴意旨主張原判決就此論點未有任何論述，有不備理由之違法云云，核屬無據。又周嘆、周宗吉申請建築執照審查簽呈固記載：『十、基地是否屬於禁限建區：否』，惟原判決已敘明主管機關或未嚴格執行禁建規定，然此並非重大明顯之瑕疵，為維護法秩序之安定性，亦難謂不生主管機關指定建築線之法律效力。又原判決認本件土地使用權同意書之同意使用範圍並未包括該6公尺私設巷部分，係依據周嘆、周宗吉申請建築執照案所附之附圖及計算公式（訴願卷第168頁），上訴意旨質疑其如何確認？如何計算出來云云，亦屬無據。（四）原判決已敘明：依系爭土地鄰近地區之68年至75年產製之航照圖所示，上訴人主張當時系爭巷道與五甲路間尚未完全相通，固可採信，惟審諸訴外人周嘆、周宗吉委由建築師所提出經高雄縣政府建設局核定之配置圖所示，該配置圖既以前揭「私設巷」與建築基地之連接處作為建築線指定位置，而使主管建築機關據以核發建築執照，取得興建建築物之利益，基於誠信原則，當時同意提供土地供訴外人周宗吉等人申請建築執照之土地所有權人，且迄至完成興建建築物後均未提出任何異議，自不得再主張與自己行為相矛盾之權利，而應負有容忍公眾通行系爭巷道之義務，被上訴人依據高雄市建築管理自治條例第5條（應係第4條第1項第6款之誤）及建築技術規則設計施工編第1條第36款規定，以原處分認定系爭巷道為指定建築線有案，供公眾通行之現有巷道，並依法重申非依高雄市○○巷道○道或廢止辦法改道或廢止前，不得有設置障礙物或設置路障阻礙通行之情事，並無違誤等語，業已詳述其認定系爭巷道為現有巷道之依據，上訴意旨主張由空照圖可明確看出，366地號土地連接五甲路之地界，有成排大樹及密實之違建房屋阻隔，更可證明無任何通路可言，惟原判決未查明究竟主管機關於何時、依據何法令、以何方法認定為現有巷道，僅以周宗吉、周嘆之61年設計圖上有『私設巷』『建築線』文字，遂認定當地有連接五甲路之供公眾通行之巷路，棄卷內大量客觀證據於不顧，顯有不備理由之違法云云，亦無足採。（五）按確認公法上法律關係之訴訟係以事實審言詞辯論終結時之事實及法律狀態為判斷標準，本件兩造對於系爭土地上是否有『既成道路』存在，縱於本件訴訟繫屬時存有爭議，惟被上訴人已於言詞辯論終結前自認系爭土地上並無具有公用地役關係之既成道路存在，此亦為上訴人所不爭執，則原判決以上訴人備位聲明，請求確認系爭土地B4部分之公用地役關係不存在，兩造既無公用地役關係存否不明確之爭執，自難認上訴人有即受確認判決之法律上利益，為欠缺權利保護之必要等語，而駁回其備位之訴，經核並無違誤，上訴意旨主張原判決有適用法規不當之違法云云，核無足採。（六）綜上所述，原判決並無違誤」等語。是以本件再審之訴並無行政訴訟法第273條第1項第14款規定情事等語，資為抗辯。
並聲明求為判決駁回再審原告之訴。
四、本院之判斷：
(一)按「有下列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限：‧‧‧。十四、原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌者。」行政訴訟法第273條第1項第14款定有明文。所謂「原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌者」，係指當事人在前訴訟程序中已提出於事實審法院之證物，事實審法院漏未加以斟酌，且該證物為足以影響判決結果之重要證物者而言，若非於前訴訟程序事實審法院漏未斟酌其所提出之證物，或縱經斟酌亦不足以影響原判決之內容，或原判決曾於理由中已說明其為不必要之證據者，則均不能認為具備行政訴訟法第273條第1項第14款規定之再審事由。另若當事人雖已主張其再審之訴具備行政訴訟法第273條第1項第14款規定之要件，而經法院審查結果其實無此事由者，則其再審之訴即為顯無理由。
(二)查再審原告以原審判決及原確定判決有行政訴訟法第273條第1項第14款之再審事由，無非係以前揭判決漏未審酌68年空照圖、69年空照圖、64年成大土木系測繪之當地建物平面圖、79年建築圖說、79年建築線申請圖說等證據資料為其主要論據。惟查：
1、關於68年空照圖、69年空照圖及79年建築圖說部分：原審判決已於理由欄五、(一)8.（3）說明：「系爭土地鄰近地區之航照圖最早於68年產製，有行政院農業委員會林務局農林航空測量所103年9月10日農測資字第1039100886號函（本院卷1第289頁）在卷足憑，雖無從經由航攝影像查知系爭土地鄰近地區61、62年間之現況。惟依被告提出（67）高縣建局建管字第12272號建築圖說（本院卷1第264-266頁，其中第266頁所標示三戶建物即為訴外人周宗吉、周嘆、林進興3人建物），佐以被告提出68年9月2日、69年9月3日、70年11月15日、71年12月4日、72年4月27日、73年9月5日、74年4月26日、75年4月14日之航照圖（外放）所示，可見原告主張當時系爭巷道與五甲路間尚未完全相通，固可採信。然審諸訴外人周嘆、林進興等人委由建築師所提出經高雄縣政府建設局核定之配置圖所示，該配置圖既以前揭『私設巷』與建築基地之連接處作為建築線指定位置，而使主管建築機關據以核發建築執照，取得興建建築物之利益，基於誠信原則，當時同意提供土地供訴外人周宗吉等人申請建築執照之土地所有權人，且迄至訴外人周宗吉等人完成興建建築物後均未提出任何異議，自不得再主張與自己行為相矛盾之權利，而應負有容忍公眾通行系爭巷道之義務。又原母地號366地號土地所有權人既負有容忍供公眾通行之公法上義務，是其於私法上移轉土地所有權時，其受讓人於可得知悉之情形下，亦應繼受上開公法上之負擔，而不得有違反此義務之行為。是以，本件參酌被告陳稱：79年間五甲路已經拓寬為40米寬道路，直接與系爭巷道相通等語（本院卷2第78頁），及原告黃政隆前以系爭土地於79年間申請建築執照時，其於建築平面圖所標註之私設通路（本院卷1第81、201-202頁）即與系爭巷道位置相同，足見其係處於可得知悉系爭巷道為供公眾通行之巷路之狀態。且衡酌系爭巷道現與五甲一路相連接，寬約6.4公尺至7公尺之間，其上舖設柏油，現況作通路使用，其南側坐落1層樓高之鐵皮屋，其北側東至西依序為門牌號碼五甲一路772巷6-1號、6號、8號、10號建物，有本院103年10月8日勘驗筆錄及照片（本院卷1第304-311頁）在卷可參。而系爭巷道柏油路現況位置，經本院囑託鳳山地政派員測量結果，亦與訴外人周嘆等人於61、62年間所留設之『私設巷』位置大致相同，有鳳山地政103年10月30日高市地鳳測字第10371353200號函附土地複丈成果圖（本院卷1第312-315頁），益見原告對於系爭土地存有公共用物關係之公法上負擔乙情，係處於知悉或可得知悉之狀態無誤。是縱認原告前開主張為可採，惟系爭土地因前土地所有權人同意提供興建建物，並經指定建築線而負有供公眾通行之公法上義務，原告受讓其所有權，依上所述，仍應繼受該公物關係，而負有容忍公眾通行之義務。」等語，足見68年空照圖、69年空照圖及79年建築圖說均已經原審判決所審酌，乃再審原告再援前詞指摘原審漏未斟酌，而據為再審理由，自屬無據。
2、關於79年建築線申請圖說部分，再審原告雖以前揭證據資料主張其上載有「本核准案副本有效期限間8個月」，可悉再審被告認定之系爭現有巷道根本未曾指定建築線；且該核准申請圖說所示其建案基地所臨接之建築線僅有沿油管路連接五甲一路道路一側，並明確標示系爭通路為「私設通路」，亦證再審被告所謂之系爭通路上並無建築線之存在云云。然查，原審判決理由欄五、(一)8.(2)載明：「惟審諸高雄縣政府建設局依據內政部61年8月10日頒訂之『面臨既成巷路基地申請建築原則』，指定建築線並核發訴外人周宗吉等人建築執照，而依上開申請建築原則第8條規定：『面臨既成巷路基地申請建築，除依上開規定辦理外，其餘仍應依建築法令之規定辦理。』自難謂該經主管建築機關核定之建築圖說所標示之建築線，並非法定建築線。又原告雖提出建築線指示（定）申請書圖（本院卷1第341、361頁），惟觀該申請書圖係分別於101年5月15日、79年12月15日提出申請，並非61、62年間申請建築執照之文件資料，尚難遽此推論當時建築線指定之程序及方式。又內政部對上開申請建築原則所稱『核定』建築線之程序，已說明係屬地方政府權責，其並無統一規定（本院卷2第60頁），且觀諸被告提出高雄縣政府建設局當時指定建築線及核發建築執照之實務作業程序及方式（本院卷2第135-143頁），亦與該局核發予訴外人周宗吉等人之建築執照程序相同，並無另外之建築線指示（定）申請書圖。再者，鳳山都市計畫於62年9月1日發布實施前之60年9月1日雖曾實施禁建2年，惟依被告提出之上開其他建築執照申請書件可知，當時主管建築機關並未嚴格執行。是縱高雄縣政府建設局於申請人提出之建築圖說直接核定建築線，或未依臺灣省政府建設廳以（60）54建四字第37748號函轉內政部關於建築線測定後函示：指示（定）建築線之有效期間以8個月為限。在核准之建築線指示（定）位置圖上，主管機關應加註其有效期間（本院卷2第103頁）之意旨，而在該指定之建築線位置加註有效期間，或未嚴格執行禁建規定，然此並非重大明顯之瑕疵，為維護法秩序之安定性，亦難謂不生主管機關指定建築線之法律效力。」等語，亦足徵再審原告以其79年建築線申請圖說指摘再審被告認定之系爭現有巷道根本未曾指定建築線之事證，經原審判決審酌後，仍無足推翻再審被告原處分之合法性，乃再審原告復援此事證作為本件再審事由，亦屬無稽。
3、至再審原告提出64年成大土木系測繪之當地建物平面圖據以證明「62建局都管字第595、596號建築執照」所標註之「私設巷」於61年間其上尚有地上物存在，故不可能成為供公眾通行之道路一節，經查其與上開68年空照圖、69年空照圖所欲證明者屬相同事項，則原審判決於上開理由五、(一)8.（3）既已說明，依系爭土地鄰近地區之68年至75年產製之航照圖所示，再審原告主張當時系爭巷道與五甲路間尚未完全相通，固可採信，惟審諸訴外人周嘆、周宗吉委由建築師所提出經前高雄縣政府建設局核定之配置圖所示，該配置圖既以前揭「私設巷」與建築基地之連接處作為建築線指定位置，而使主管建築機關據以核發建築執照，取得興建建築物之利益，基於誠信原則，當時同意提供土地供訴外人周宗吉等人申請建築執照之土地所有權人，且迄至完成興建建築物後均未提出任何異議，自不得再主張與自己行為相矛盾之權利，而應負有容忍公眾通行系爭巷道之義務，再審被告依據高雄市建築管理自治條例第5條（應係第4條第1項第6款之誤）及建築技術規則設計施工編第1條第36款規定，以原處分認定系爭巷道為指定建築線有案，供公眾通行之現有巷道，並依法重申非依高雄市○○巷道○道或廢止辦法改道或廢止前，不得有設置障礙物或設置路障阻礙通行之情事，並無違誤等語，已詳述其認定系爭巷道為現有巷道之依據，則原審判決既已經斟酌上開68、69年空照圖而不採再審原告所認系爭巷道於68、69年間其上係有房屋坐落其上，故不可能成為供公眾通行之巷道之主張，是以，縱經斟酌64年成大土木系測繪之當地建物平面圖，亦不影響原審判決之結果，則再審原告仍執64年成大土木系測繪之當地建物平面圖主張原確定判決及原審判決有行政訴訟法第273條第1項第14款所定：「原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌」之再審事由，亦非可採。
五、又按「再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之。」為行政訴訟法第278條第2項所明定。本件再審原告依行政訴訟法第273條第1項第14款規定，提起本件再審之訴，經本院審查結果，認顯無此事由存在，則其再審之訴既屬顯無理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。
六、據上論結，本件再審之訴為無理由，爰依行政訴訟法第278條第2項、第98條第1項前段、第104條，民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國105年6月2日
高雄高等行政法院第一庭
審判長法官呂佳徵
法官簡慧娟法官吳永宋以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│所需要件││代理人之情形││├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││之一者，得不│格或為教育部審定合格之大學或獨││委任律師為訴│立學院公法學教授、副教授者。││訟代理人│2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備會計師資格者。│││3.專利行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備專利師資格或依法得為專│││利代理人者。│├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││列情形之一，│二親等內之姻親具備律師資格者。││經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││院認為適當者│。││，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││審訴訟代理人│依法得為專利代理人者。│││4.上訴人為公法人、中央或地方機關│││、公法上之非法人團體時，其所屬│││專任人員辦理法制、法務、訴願業│││務或與訴訟事件相關業務者。│├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。│└──────────────────────────┘中華民國105年6月2日
書記官洪美智