裁判字號：最高法院99年台上字第2597號刑事判決
裁判日期：民國99年04月29日
裁判案由：妨害性自主等罪
最高法院刑事判決九十九年度台上字第二五九七號上訴人甲○○選任辯護人 吳秋永 律師上列上訴人因妨害性自主等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十七年五月六日第二審判決（九十六年度上訴字第四五號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十五年度偵字第四二二七號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於強制性交部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
其他上訴駁回。
理由
一、發回部分：本件原判決認定上訴人甲○○有如其事實欄所載之妨害性自主犯行，而撤銷第一審該部分之科刑判決，改判仍論處上訴人連續對未滿十四歲之女子犯強制性交罪刑，固非無見。
惟查：㈠、行為後法律有變更，致發生新舊法比較適用時，除與罪刑無關者，例如易刑處分、拘束人身自由之保安處分等事項，不必列入綜合比較，得分別適用有利於行為人之法律，另從刑原則上附隨於主刑一併比較外，於比較新舊法時應就罪刑有關之一切情形，含本刑及有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等，綜其全部罪刑之結果為比較後，擇較有利者為整體之適用，不能予以割裂而分別適用個別有利之條文。本件上訴人行為後，刑法部分條文已經修正公布施行，其中第二百二十二條第一項之加重強制性交罪，其法定刑已從「無期徒刑或七年以上有期徒刑」，修正為「七年以上有期徒刑」，另刪除第五十六條連續犯之規定。原審於為新舊法之比較時，並未就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整體之適用，關於本刑部分選擇有利於上訴人之新法，關於連續犯部分選擇有利於上訴人之舊法，予以割裂適用（見原判決第十頁㈠至第十一頁㈡），自有適用法則不當之違法。㈡、有罪之判決書，應記載犯罪事實，刑事訴訟法第三百零八條定有明文。所謂犯罪事實，係指符合犯罪構成要件之具體社會事實，諸如犯罪之時間、地點、手段以及其他該當於犯罪構成要件而足資認定既判力範圍之具體社會事實，均應為明確之記載，始足為適用法律之依據。本件原判決事實欄記載：上訴人基於對於未滿十四歲之Ａ女（真實姓名、年籍詳卷）強制性交之概括犯意，自民國九十一年二月間某日起至九十五年六月八日二十三時許止，連續在嘉義市○○街○○宮、其嘉義市○區○○路住處、Ａ女嘉義市東區住處等地，強行卸去Ａ女衣褲，以其身體強壓Ａ女身上，撫摸Ａ女胸部及下體後，將其陰莖侵入Ａ女陰道，以此強暴之方法，平均每月對Ａ女性交二、三次等情。而論處上訴人上揭強制性交之罪；理由內說明採納證人即被害人Ａ女於第一審指稱每月平均遭上訴人強制性交二、三次之供述為其論據（見原判決第四頁第十六、十七行）。然對上訴人自上載時間，究竟對Ａ女有多少次之強制性交？各次性交行為之具體態樣為何？俱攸關犯罪構成要件之具體社會事實，原判決並未調查釐清明確認定，僅籠統載稱「平均每月對Ａ女性交二、三次」，致事實未臻明確，自不足為適用法律之依據。
㈢、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。而所謂法律有規定者，即包括同法第一百五十九條之一至同條之五所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。故如欲採被告以外之人於審判外之言詞，即如警詢或檢察官偵查中之言詞為證據時，須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述有證據能力，並於判決中說明其符合傳聞證據例外可信之情況及心證理由，否則即有違證據法則及判決不備理由之違法。原判決採納證人Ａ女、○○○、○○○等人於警詢、偵查中之供詞為論處上訴人犯罪之部分依據（見原判決第二至七頁）。然前揭證據係屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，稽諸原審筆錄，上訴人及其辯護人已爭執該警詢、偵查陳述之證據能力（見原審卷第三
二、三三頁），原判決竟謂被告及其辯護人於原審均未於言詞辯論終結前聲明異議，審酌該等供述證據係警方、檢察官依法定正當程序作成，認屬適當，自得為證據等旨（見原判決第二頁），有與卷內資料不相適合之違法。㈣、除刑事訴訟法有特別規定外，已受請求之事項未予判決或未受請求之事項予以判決者，其判決為當然違背法令。依卷附起訴書犯罪事實之記載，檢察官就上訴人對Ａ女性交部分載稱：上訴人基於強制性交之概括犯意，自「九十二年二月間某日深夜十二時許起，至九十五年六月八日二十三時許止」，在其嘉義市○區○○路住處，每月對Ａ女強制性交約二次等情，認涉有刑法第二百二十二條第一項第二款之連續強制性交罪嫌（見原審卷第七頁正背面）。檢察官係以上訴人於上載期間連續對未滿十四歲之Ａ女為強制性交，為其追訴範圍。原審審理結果認上訴人始於「九十一年二月間某日起」即有所載強制性交Ａ女之犯罪（見原判決第一頁），但理由內未說明未經檢察官起訴之九十二年二月間某日前之部分，究竟如何得併予審判之理由，有未受請求之事項予以判決之違背法令。上訴意旨執以指摘原判決該部分不當，非無理由，應認該部分有撤銷發回更審之原因。
二、駁回部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件上訴人因恐嚇危害安全罪案件，原審係依刑法第三百零五條論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依前揭說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人猶提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十九年四月二十九日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官石木欽
法官洪佳濱法官韓金秀法官段景榕法官周煙平本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年五月三日
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