裁判字號：最高法院99年台上字第2589號刑事判決
裁判日期：民國99年04月29日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十九年度台上字第二五八九號上訴人甲○○上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年四月二十四日第二審判決（九十七年度上訴字第四六六號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十六年度偵字第三八一二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人甲○○對於未滿十四歲之女子，以違反其意願之方法而為性交罪刑，固非無見。
惟查：㈠科刑之判決書，其事實認定與理由說明，必須一致，苟相互牴觸，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十四款理由矛盾之當然違背法令。又刑法上之故意，有直接故意（確定故意）與間接故意（不確定故意）之分，前者係指行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生；後者則係指行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意而言。原判決事實欄記載上訴人「明知」被害人Ａ女（民國000年0月00日生，真實姓名年籍詳卷）係未滿十四歲之女子，竟基於對未滿十四歲之女子性交之犯意，不顧Ａ女哭泣反抗，強行脫去Ａ女衣物，違反Ａ女之意願，對於Ａ女強制性交得逞，係認上訴人有對於未滿十四歲之女子強制性交之直接故意。乃理由卻說明上訴人主觀上對於被害人係國中生且可能係未滿十四歲之女子有所認知，對於前揭行為有「不確定故意」（見原判決第六頁），其事實之記載與理由之說明不相適合，自屬理由矛盾。㈡原判決認定上訴人「不顧Ａ女哭泣反抗，強行脫去Ａ女衣物，違反Ａ女意願，先以雙手撫摸Ａ女之胸部，旋以其陰莖進入Ａ女陰道之方式為性交行為……」等語，並引Ａ女於第一審之證言為所憑之依據。惟Ａ女於第一審審理時證稱：「我們一面聊天，一面喝酒，聊天完後，被告就先抱住我，撫摸我胸部。」「被告輕輕抱住我。」「被告摸我胸部時，我並沒有說不要。」「（被告抱住妳，撫摸你胸部時間多久？）二分鐘左右，然後被告就開始脫我衣服。」「當時我們是坐著，被告用身體壓住我，在推的過程中，我就變成躺下，被告就用身體壓住我。這時我還沒有告訴被告我不要。」「（妳覺得當時被告想做什麼？）脫我衣服，準備和我性交。我當時已經預知被告要對我性交。」等語（見第一審卷第四十五、四十六頁）。如果無訛，則上訴人撫摸Ａ女胸部，並以身體壓住Ａ女時，似無違反Ａ女意願之情形。與前述原判決之認定亦有不符，難謂無理由矛盾之違法。㈢關於上訴人是否知悉Ａ女係未滿十四歲之人，原判決係以Ａ女及證人○○○證述為其論據。惟Ａ女於警詢時稱：「他（上訴人）知道我未滿十六歲」（見偵查卷第十六頁）；於檢察官偵查時稱：「他就問我是不是也讀高中，我說不是，我唸國中，但他沒有問我幾年級或幾歲。」（見偵查卷第二十九頁）；於第一審審理時則稱：「我有講過我就學，告訴被告我幾年級還有學校。但我沒有告訴被告我幾歲，我只有告訴被告我一年級。」等語（見第一審卷第三八頁）。另○○○於檢察官偵查時陳稱有跟上訴人說過Ａ女在「唸國中」（見偵查卷第二十三頁），並無曾告知Ａ女唸國中一年級之陳述；於第一審審理時則稱有和被告講Ａ女「就讀國一」等語（見第一審卷第五十三頁）。先後所陳均有不同。而國中學生之年齡通常為十二歲至十五歲（國民教育法第二條參照），並非必然為十四歲未滿。上訴人是否明知Ａ女係未滿十四歲之女子？有無對未滿十四歲之女子為強制性交之確定故意或不確定故意？尚非全無疑問。實情究竟如何？攸關法律之正確適用及上訴人之利益，自應調查明白，並敍明其認定之理由。原判決未就Ａ女及○○○前後不符之陳述，說明其取捨證據之理由，遽認Ａ女確曾告知上訴人其就讀國中一年級，且○○○於偵查及第一審審理時均證稱有告訴上訴人Ａ女唸國中一年級云云，難謂無理由不備及證據上理由矛盾之違法。
㈣刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定：被告以外之人於審判
外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，故除具有必要性及信用性之情況者外，原則上不認其有許容性，自不具證據能力。至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五及第二百零六條等情形，仍例外認其有證據能力，惟應於判決理由中予以說明。原判決認定上訴人有如其事實欄所載，對於未滿十四歲之女子，以違反其意願之方法而為性交之妨害性自主犯行，係以證人即被害人Ａ女於警詢、檢察官偵查及第一審審理時之陳述，證人○○○於偵查及第一審審理時之證言為其主要之論據。然上訴人否認有前揭犯行，而Ａ女、○○○於第一審審理中之供述，與其等於警詢、檢察官偵查中之供述不盡相同，有如前述，乃原判決未說明Ａ女、○○○於警詢及檢察官偵查中之陳述，是否有刑事訴訟法第一百五十九條之一、第一百五十九條之二、第一百五十九條之五等所規定得為證據之情形，逕以Ａ女、○○○於警詢及檢察官偵查中之供述，為不利上訴人認定之部分依據，亦嫌理由不備。上訴意旨，指摘原判決不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十九年四月二十九日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官石木欽
法官洪佳濱法官韓金秀法官段景榕法官周煙平本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年五月三日
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