裁判字號：最高法院104年台上字第140號刑事判決
裁判日期：民國104年01月15日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○四年度台上字第一四○號上訴人 張瑋吉 選任辯護人 曾柏暠 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○三年十一月六日第二審判決（一○二年度上訴字第四九三號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十九年度偵字第一二○二三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人張瑋吉上訴意旨略稱：㈠、證人 李昭榮 之證詞前後不一，且無補強證據堪認其證言係屬事實，其證述各情並無足取，又上訴人與李昭榮間之通訊監察錄音譯文，其內容僅有寥寥數語之簡單對話，亦不足以證明上訴人有為本件犯行，乃原判決於無明確證據之情形下，僅援引李昭榮之證詞，即逕認上訴人有原判決事實欄所示之犯行，復未依刑法第五十九條之規定予以酌量減輕其刑，且對上訴人所量處之刑顯屬過重。另上訴人曾聲請原審調取上訴人、李昭榮所使用行動電話，於本件案發當日之通聯紀錄，及函警方提供上訴人全部之監聽紀錄及譯文，乃原審就上情未為調查，亦未說明何以不為調查之理由，於法有違。
㈡、原審於審判期日就其所援引之證據資料，即⑴、第一審卷第十五頁背面至十六頁（即第一審勘驗筆錄）。⑵、警卷第三十五頁背面（即上訴人於警詢中之供述）。⑶、第一審卷第二宗第十八至二十頁（即李昭榮於第一審審理中之供述）。⑷、警卷第二十七頁背面（即上訴人於警詢中之供述）。⑸、原審卷第一宗第一三四至一三七頁（即上訴人之前科紀錄表）。⑹、原審卷第三宗第一一三頁背面（即上訴人於原審審判期日「未婚」之陳述），並未向上訴人提示及告以要旨，其所踐行之訴訟程序於法有違。又原判決說明不採用李昭榮之警詢筆錄，惟其認定上訴人有本件犯行，復又援引李昭榮警詢筆錄之記載為依據，其論述說明各情前後矛盾，於法有違。㈢、李昭榮未曾供述究係向何人取得甲基安非他命，且或供述係上訴人交付甲基安非他命，或又供述係不詳姓名之人交付甲基安非他命，供述情節前後不一，並與常情有違，足見其證述各節俱非事實。上訴人固於電話中有向李昭榮稱「我現在叫人家過去比較快，過去那邊的時候打給你」等語，然上訴人並未交代他人前往與李昭榮為毒品交易，且李昭榮於原審審理中作證時，距本件案發時已有數年之久，李昭榮有可能因記憶不清產生混淆，其有另聯絡其他管道購得毒品之可能，亦有因上訴人於電話中與另一泰國人爭吵，李昭榮受該泰國人之託故意打電話陷害上訴人之可能。乃原審於無補強證據之情形下，以違背經驗法則及論理法則之方式，逕認上訴人有原判決事實欄所示之犯行，且原判決說明上訴人供稱毒品之來源係 紀永芳 ，卻未依毒品危害防制條例第十七條第一項之規定予以減輕其刑，於法有違云云。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人與不詳姓名成年男子共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命營利之犯意，由上訴人於電話中與李昭榮洽妥甲基安非他命交易事宜後，上訴人即轉知該不詳姓名成年男子持甲基安非他命一包，以新台幣（下同）五千元之價格，於原判決事實欄所示時、地，將之販賣予李昭榮等情。因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判論處上訴人共同販賣第二級毒品（量處有期徒刑）罪刑，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人否認犯罪及辯解各情，併已敘明：㈠、上訴人與李昭榮間有以電話，為如原判決附表所示之交談內容，為上訴人所不爭執，並有通訊監察錄音譯文內容等附卷可證，上訴人並供承李昭榮撥打上開電話，係為向其購買甲基安非他命等情明確。又李昭榮於與上訴人為上開通話後，確在原判決事實欄所示時、地，以五千元之價格購得甲基安非他命一包，並據李昭榮於檢察官偵查及事實審法院審理中證述甚詳，核與上訴人與李昭榮間如原判決附表所示，即渠等二人之通訊監察錄音譯文內容相符，參酌李昭榮曾因施用甲基安非他命，經台灣台南地方法院裁定送觀察、勒戒，其證稱上開所購得者係甲基安非他命，堪認係屬事實。
㈡、李昭榮於警詢及檢察官偵查中，雖供述交付甲基安非他命者係上訴人，惟經事實審法院播放通訊監察錄音內容，供其辨識及喚醒其記憶後，李昭榮明確證稱：係一不詳姓名之人交付甲基安非他命予伊，上訴人並未到場交付甲基安非他命予伊等情明確，對照第一審勘驗通訊監察錄音內容，及上訴人所使用行動電話基地台位置等相關證據資料，堪認確係一不詳姓名成年男子依約與李昭榮為毒品交易。㈢、依上訴人與李昭榮於電話中洽妥甲基安非他命交易事宜，上訴人並於電話中向李昭榮告稱「我現在叫人家過去比較快，過去那邊的時候打給你」等情，核與李昭榮證稱：伊向上訴人拿（毒品）的時候，上訴人說有一個人會拿（毒品）給伊……，當時開車來的人問伊說，你是不是來等東西，伊說是，就拿錢給他，東西（毒品）就給我等情相符以觀，堪認上訴人與不詳姓名成年男子共同基於販賣甲基安非他命營利之犯意，由上訴人指示該不詳姓名成年男子，前往約定地點販賣交付甲基安非他命予李昭榮。㈣、毒品價格昂貴，非法販賣者，政府查緝甚嚴，刑責甚重，非可公然為之，若非有營利意圖，自無甘冒被判處重刑鋌而走險之理。又其價格，輒因供需之狀況、貨源之問題、交往之深淺及風險之評估等因素，而有差異，並非固定。另販賣者於分裝時，亦可因純度之調配、分量之增減，得從價差、量差或純度以謀取利潤。故除行為人坦承其買、賣之差價，或扣得販入、賣出之帳冊可資比對外，不能因其未吐實，致無法精確計出差額，就否定其有營利之意圖。依上訴人供述其沒有工作又染上毒癮，先前紀永芳曾以供應毒品及一天一千元為代價，由其為紀永芳販賣毒品各情（上訴人此部分行為，起訴書已載明另行處理），亦堪佐證上訴人係基於營利之意圖而為本件犯行。因認上訴人確有前揭共同販賣第二級毒品之犯行，而以上訴人否認犯罪及所為辯解，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、供述證據，前後雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他證據作合理之比較定其取捨，從而供述證據之一部認為真實者予以採取，亦非證據法則所不許。原判決就李昭榮證述各情，已說明為如何斟酌取捨形成心證之理由，係屬事實審法院採證認事職權之適法行使。上訴意旨指稱，李昭榮之證詞前後不一，且無補強證據堪認其證言係屬事實，原判決援引其相關證詞，為不利於上訴人之認定，於法有違云云。係以自己之說詞，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈡、刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，有調查之必要者而言。而證據與待證事實是否有重要關係，應以該證據所證明者能否推翻原審判決所確認之事實，得據以為不同之認定為斷，若非上述情形之證據，而該待證事實又已臻明瞭無再調查之必要者，即毋庸再為無益之調查，依同法第一百六十三條之二第二項第三款規定，應認為不必要，自欠缺調查之必要性，本不屬於上開應調查證據之範圍，其未予調查，即與應於審判期日調查之證據未予調查之情形不同。上訴人雖曾具狀聲請原審調取上訴人、李昭榮所使用行動電話，於本件案發當日之通聯紀錄，及函警方提供上訴人全部之監聽紀錄及譯文，惟上訴人並未陳明其聲請原審為上開調查，究與本件待證事實有何重要關係，亦未陳明上情何以有調查之必要（見原審卷第一宗第一六九至一七○頁），依其情形上訴人僅係空泛之聲請調查，原審就上情即無再為無益調查之必要。況上訴人及其於原審之選任辯護人於審判期日，經審判長訊問「尚有何證據請求調查？」時，上訴人及其於原審之選任辯護人均答稱「無」，亦未聲請原審就上情為如何之調查，有卷內筆錄可查（見原審卷第三宗第一一二頁背面）。原判決縱漏未說明上情何以並無為調查之必要，致有瑕疵，但與判決之結果無影響，自不得據為上訴第三審之理由。㈢、原審於審判期日調查證據時，已就上訴意旨㈡、⑴至⑸所載，即第一審勘驗筆錄、上訴人於警詢中之供述、李昭榮於第一審審理中之供述、上訴人之前科紀錄表，向上訴人提示並告以要旨（見原審卷第三宗第一一一頁背面、第一一二頁背面、第一一○頁背面、第一一三頁）有卷內原審審判筆錄可稽。至上訴意旨㈡、⑹所載，即上訴人於原審審判期日「未婚」之陳述，並非原審用以認定事實之證據，自無所謂提示及告以要旨之問題。上訴意旨未依卷內訴訟資料，指摘原審於審判期間就上開證據，未向上訴人提示及告以要旨，所踐行之訴訟程序於法有違云云。係以自己之說詞，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈣、原判決說明第一審勘驗李昭榮之警詢錄音光碟，其勘驗筆錄內容較警方製作之警詢筆錄更為詳盡，應以第一審勘驗筆錄記載之勘驗結果為準，不再採用警方所製作之李昭榮警詢筆錄等情（見原判決第二頁第十六至二十二行），與原判決所援引李昭榮之供述證據，其間並無矛盾不符之處。又原判決僅記載上訴人曾供稱其先前毒品之來源係紀永芳，惟並未認定有因而查獲其他正犯或共犯為紀永芳情事，或本件之毒品來自紀永芳，即上訴人於本件所為並不符合毒品危害防制條例第十七條第一項之要件。上訴意旨未依卷內訴訟資料，指摘原判決相關記載有理由矛盾之違誤，且未依毒品危害防制條例第十七條第一項之規定減輕其刑，亦於法有違云云。係以自己之說詞，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈤、關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，其法定本刑為「無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣一千萬元以下罰金」。原審對上訴人所犯販賣第二級毒品罪，如何依刑法第五十七條各款所列事項，以上訴人之責任為基礎，審酌上訴人本件犯罪之一切情狀，量處有期徒刑七年六月，已詳細說明其理由。此乃事實審法院職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限。又刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。而是否適用刑法第五十九條規定酌量減輕被告之刑，係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項。原判決未依刑法第五十九條之規定，對上訴人予以酌量減輕其刑，亦係事實審法院裁量權之適法行使。上訴意旨指稱，原判決未依刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑，且對上訴人所量處之刑過重云云。係以自己之說詞，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈥、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。上訴人其餘上訴意旨指摘各情，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○四年一月十五日
最高法院刑事第六庭
審判長法官陳世雄
法官宋祺法官張惠立法官江振義法官張祺祥本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年一月二十三日
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