裁判字號：臺灣桃園地方法院106年訴字第1083號民事判決
裁判日期：民國107年01月18日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣桃園地方法院民事判決106年度訴字第1083號原告 吳金城 訴訟代理人 邱永祥 律師被告干家書訴訟代理人 廖威淵 律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國106年12月21日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將原告所有如附表所示之土地，於民國一○五年經桃園市中壢地政事務所以一○五年壢登字第一八二三七○號收件，於民國一○五年八月十七日登記，擔保債權總金額最高限額新臺幣伍佰萬元，權利範圍全部之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：按因不動產之物權或其分割或經界涉訟者，專屬不動產所在地之法院管轄，民事訴訟法第10條第1項定有明文。經查，本件原告就如附表所示土地（即重測前桃園市○○區○○○段○○○段0000000地號土地，下稱系爭土地）為本於所有權之請求，而系爭土地既坐落於桃園市，揆諸首揭規定，本院就本件訴訟自有管轄權。
貳、實體事項：
一、原告主張：系爭土地為伊所有，於民國105年8月15日與訴外人 許煥章 簽訂買賣契約（下稱系爭契約），由許煥章以新臺幣（下同）680萬元購買系爭土地，並約定許煥章應分別於簽約時即105年8月15日給付200萬元（下稱第1筆買賣價金）、106年1月15日前給付480萬元（下稱第2筆買賣價金）之買賣價金予伊。又為保證系爭契約之兩造履約，簽訂系爭契約時，許煥章需簽立與上開買賣價金票面金額相同之支票2紙，並交付予承辦系爭土地所有權移轉登記事宜之訴外人即地政士 許英勝 保管，伊則應於許煥章給付第1筆買賣價金時，以系爭土地設定500萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）予許煥章指定之被告，並交付辦理系爭土地所有權所需之資料予許英勝。詎許煥章於給付第1筆買賣價金予伊後，即未再給付第2筆買賣價金，其所交付之支票經提示後亦遭退票，經伊函催許煥章，仍未獲置理，遂依法解除系爭契約。為此，爰依系爭契約、民法第259條、第767條規定，提起本件訴訟等語。並聲明：被告應將原告所有之系爭土地，由桃園市中壢地政事務所以105年壢登字第182370號收件，於105年8月17日設定登記，擔保債權總金額最高限額500萬元，權利範圍全部之抵押權登記予以塗銷。
二、被告則以：觀諸原告於106年2月2日以中壢郵局第98號存證信函之催收對象為許英勝，而非許煥章，該函不具催告效果，是原告未經催告逕以106年3月1日以中壢郵局第205號存證信函解除系爭契約，於法未合。又原告與許煥章於10
5年8月15日透過訴外人 劉建茂 、 王祥琨 ，向伊之代理人謝在霖表示欲與伊借款400萬元，伊未疑有他，分別於105年
8月17日匯款200萬元至原告帳戶、另200萬元則交付予許煥章收受，是伊自始即認上開400萬元係借款，而非系爭契約買賣價金。退步言之，縱原告解除系爭契約合法，原告沒收伊匯款200萬元之違約金亦屬過高，惟許煥章竟怠於行使其請求酌減之權利，伊爰依民法第242條規定代位行使，原告應返還酌減金額後，方准予塗銷系爭抵押權等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、系爭土地為原告所有，於105年8月15日以系爭土地之所有權設定最高限額抵押權予被告，設定權利範圍為全部，擔保債權總金額為500萬元，擔保債權確定期日為135年8月14日，擔保債權系爭契約之履行，範圍包含原告對被告現在及將來擔保已支付之價金、利息、違約金、訴訟費、對債權取得強制執行之費用、實行抵押權之費用及因債務不履行之損害賠償，雙方並約定系爭抵押權應於擔保之系爭契約解約或履約完成時塗銷等情，有系爭土地之土地、建物改良物抵押權設定契約書、系爭土地第一類謄本在卷可稽（見本院卷第35至37頁），且為兩造所不爭執（見本院卷第55頁背面），自堪信為真實。
四、原告主張系爭契約已解除，被告即應依約塗銷為擔保系爭契約履行之系爭抵押權，為被告所否認，並以前詞置辯。是本件爭點厥為：㈠系爭契約是否已合法解除？㈡被告可否代位許煥章請求酌減沒收之違約金？㈢原告請求被告塗銷系爭抵押權是否有理由？茲分述如下：
（一）系爭契約是否已合法解除？按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，民法第254條定有明文。又系爭契約第9條第1款約定「買方不依約履行付款或契約所定其他各項義務者，即為買方違約，賣方得限期催告履行，逾期仍不履行即予解除契約並將已收之價款全數沒收，充作違約罰金；若產權已登記買方或買方指定登記名義人名下完成時，買方應立即無條件提供所有移轉應備文件並用印完成，交本約承辦地政士將產權移轉登記歸還予賣方」。經查，系爭契約於105年
8月15日簽訂，許煥章同時交付第1筆買賣價金予原告後，即未履行其應給付第2筆買賣價金之義務，而許煥章為保證系爭契約履行所交付之支票經提示後亦遭退票，嗣經原告以106年2月2日中壢郵局存證號碼98號催告許煥章給付第2筆買賣價金，然許煥章仍未給付，則依前開約定，原告自得解除系爭契約。今原告於106年10月12日以中壢郵局存證號碼1226號為解除系爭契約之意思表示，而該存證信函係於106年10月16日送達於許煥章，有該存證信函及其回執在卷可參（見本院卷第75至78頁）。從而，系爭契約已於106年10月16日經原告合法解除，足堪認定。
（二）被告可否代位許煥章請求酌減沒收之違約金？按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第242條本文定有明文。又債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，固得以自己之名義，行使其權利；惟此須以有保全債權之必要為前提，即債權人如不代位行使債務人之權利，其債權即有不能受完全滿足清償之虞時，債權人始有保全其債權之必要，而得行使代位權；倘債之標的與債務人之資力有關者，如金錢之債，其債務人應就債務之履行負無限責任，債務人茍有資力，債權即可獲得清償，若債務人陷於無資力或資力不足，債權之經濟上價值即行減損，故代位權之行使應以債務人陷於無資力或資力不足為要件（最高法院102年度台上字第341號判決要旨參照）。查被告辯以伊對許煥章有400萬元之債權，為保全伊對許煥章之債權，爰以自己名義行使許煥章對原告請求酌減違約金之權利，固據提出許煥章簽發之400萬元本票一紙為證（見本院卷第92頁），許煥章與被告間既為金錢債權，被告就許煥章陷於無資力或資力不足，致其債權無法清償而受有經濟上之價值減損，復未提出任何證據資料以實其說，揆諸前揭說明，被告執上開本票，辯稱亦有對許煥章為本票裁定，得逕代位許煥章向原告請求酌減違約金，於法要有未合，不應准許。
（三）原告請求被告塗銷系爭抵押權是否有理由？按系爭契約第9條第1款約定「買方不依約履行付款或契約所定其他各項義務者，即為買方違約，賣方得現其催告履行，逾期仍不履行即予解除契約並將已收之價款全數沒收，充作違約罰金；若產權已登記買方或買方指定登記名義人名下完成時，買方應立即無條件提供所有移轉應備文件並用印完成，交本約承辦地政士將產權移轉登記歸還予賣方」。次按系爭抵押權土地、建築改良物抵押權設定契約書（26）申請登記以外之約定事項第6點載明：「本抵押權所擔保之不動產買賣契約，如提前解約或履約完成，抵押權應一併塗銷」。今系爭契約已於106年10月16日經原告合法解除，業如前述，是原告自得依系爭抵押權設定書之約定請求被告塗銷系爭抵押權登記。從而，原告請求被告塗銷系爭抵押權登記，於法有據，為有理由。
五、綜上所述，被告未能舉證證明許煥章確有陷於無資力或資力不足之情，而得代位許煥章酌減未履行系爭契約之違約金，則原告請求被告塗銷系桃園市中壢地政事務所以105年壢登字第182370號收件，105年8月17日設定登記之系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經審酌與上開判決結果不生影響，不再一一論述，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國107年1月18日
民事第三庭法官張益銘附表：
┌─┬────────────────────┬─┬────┬───┐│編│土地坐落│地│面積│權利││├───┬────┬───┬───┬───┤├────┤││號│縣市○鄉鎮市區○段○○段│地號│目│平方公尺│範圍│├─┼───┼────┼───┼───┼───┼─┼────┼───┤│1│桃園市│觀音區│下埔頂││391│建│566.24│1分之1│└─┴───┴────┴───┴───┴───┴─┴────┴───┘以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國107年1月18日
書記官鄭慧婷