裁判字號：臺灣臺東地方法院101年侵訴字第26號刑事判決
裁判日期：民國102年02月19日
裁判案由：妨害性自主
臺灣臺東地方法院刑事判決101年度侵訴字第26號公訴人臺灣臺東地方法院檢察署檢察官被告張鎮品指定辯護人本院公設辯護人丁經岳上列被告因妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第1332號），本院判決如下：
主文丙○○對於未滿十四歲之女子為性交，處有期徒刑參年肆月；又對於未滿十四歲之女子為性交，處有期徒刑參年陸月；應執行有期徒刑肆年貳月。
犯罪事實
一、丙○○因表妹係位在臺東縣臺東市○○街○○巷○○○號臺東市果菜批發市場內之攤商，平時經常前往果菜市場幫忙表妹撿菜；卷內代號0000甲000000之女童（下稱甲女，民國00年0月生，依性侵害犯罪防治法第12條第2項、兒童及少年福利與權益保障法第69條第2項規定不得揭露足以識別被害人身分之資訊，姓名年籍詳卷）於案發時則係國小三年級之學生，屬七歲以上未滿十四歲之幼童，因奶奶（即卷內代號0000甲000000A）亦係果菜市場內之攤商，放學後會前往市場內到處玩耍。丙○○即於下列時、地，對甲女為性侵害之行為：㈠於101年6月22日中午將近1時許，丙○○在攤位內休息時
，見甲女跑到其攤位玩耍，明知甲女為國小三年級學生，係已滿7歲而未滿14歲之女童，竟仍基於對未滿14歲之女子為性交行為之犯意，利用甲女正值發育，對於男女性事好奇，乃將其右手食指伸入甲女陰唇內側撫摸、按壓甲女陰蒂，再撫摸、摩擦整個生殖器之方式，對甲女為性交行為一次得逞。
㈡嗣甲女暫時先離開上開攤位，相隔不久又返回攤位找丙○○
，丙○○見甲女回到攤位，竟再起淫念，復基於與未滿14歲女子為性交之犯意，向甲女提議前往攤販廣場旁之果菜市場建物頂樓，甲女懵懂而答應之，嗣於同日下午2時許，甲女、丙○○即一前、一後穿越市場廣場，於到達果菜市場建物頂樓後，丙○○即將甲女之外褲、內褲脫下褪至膝蓋，自己則躺坐在地板上，讓甲女以背對自己之方向跨躺於其身上，復伸手以右手食指伸入甲女陰唇內側撫摸、按壓甲女陰蒂，再撫摸、摩擦整個生殖器之方式，又對甲女為性交行為一次得逞。
二、嗣甲女奶奶在果菜市場內尋找甲女未果，適其他攤商（即卷內代號A01）告知曾目睹甲女與丙○○相偕往果菜市場建物走去，甲女奶奶即急忙前往頂樓尋找，當場目擊甲女跨躺於丙○○身上，丙○○正以手撫摸甲女大腿跨下附近部位，甲女奶奶見狀立即大聲斥喝2人，甲女聞聲即拉上內外褲跑離頂樓，甲女奶奶則隨即報警處裡，而查悉上情。
三、案經甲女奶奶訴由臺東縣警察局臺東分局報告臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告犯罪嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀乎刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人，並無必須傳喚被告使其在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時「得」詰問證人之機會而已。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為法律規定得為證據之傳聞例外。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據（最高法院99年台上字第8129號判決意旨參照）。查本案證人甲女於偵查中之證述（警卷第5頁以下，該筆錄係檢察官依性侵害案件被害人減述流程於馬偕醫院辦公室所進行），因甲女未滿16歲，依刑事訴訟法第186條第1項第1款規定不得令其具結；又甲女於偵查中所言，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，且未經被告在場對質、詰問，惟本院業於101年12月19日審理程序中傳喚甲女到庭，經被告及辯護人對甲女當庭就偵查中之證述內容進行對質、詰問，已補足被告行使在場、對質、詰問權之機會，揆諸上開規定及判決意旨，應認證人甲女於偵訊中之證述，有證據能力，並經完足調查，而得作為判斷之依據。
二、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第
159條之5定有明文。經查：除證人甲女上開於偵查中之證言外，本院以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官、被告及辯護人於言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力（本院卷第45頁），本院審酌該等證據作成之情況，亦無不適當情事，依上開規定均有證據能力。
三、員警拍攝之現場照片共18張及監視系統畫面翻拍照片1張，均係依機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，並非人類意思表達之言詞或書面陳述，不含供述要素，性質上應屬於非供述證據，無傳聞法則之適用，當不在刑事訴訟法第159條第1項規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內（最高法院97年度台上字第3854號判決意旨參照），且上開證據並非實施刑事之公務員因違背法定程序而取得，與本案待證事實復具有自然之關連性，自均有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告矢口否認有何對甲女為性交行為之犯行，於本院準備程序及審理程序中均辯稱：伊在果菜市場內只有用手指撫摸甲女陰蒂及外陰部，並未撥開陰唇，亦未將手指伸入陰道內，後來甲女說要去找奶奶就逕自離去，不久甲女又走到伊身邊，伊向甲女提議到果菜批發市場頂樓，甲女就跟著伊上去，到頂樓後，伊躺在頂樓地上，甲女就自己將內、外褲脫到膝蓋，並坐到伊大腿上擺動身體，此時伊都沒有伸手撫摸甲女下體，後來甲女奶奶就來了等語（見本院卷第43頁、第
147頁背面至第149頁），經查：㈠被害人甲女係00年0月出生，有其代號與真實姓名對照表在
卷可稽（偵查卷證物袋參照），其於本件案發時年僅8歲多，為7歲以上未滿14歲之女童；又被告與甲女奶奶同在果菜市場攤販工作，平常見過甲女奶奶及甲女，知道甲女係國小學生，業據被告於偵查中坦承：「（過去有無見過該名女孩？）有，她星期六和星期日都在果菜市場，她奶奶在那裡有攤位。（該名女孩如何？）她小時候很皮。（那個女孩子住在哪裡？）她讀新生國小三年級，住在哪裡我不曉得，我見過她奶奶兩、三年了。」等語明確（見偵查卷第18頁），是被告對於甲女係7歲以上未滿14歲之幼童乃有認識，均堪先予認定。
㈡而被告於犯罪事實一㈠所為犯行，業據證人甲女於101年12
月19日本院審理中證稱：「（中午那時候妳有去這個阿公的攤子那裡對不對？）對。（他有摸妳嗎？）（證人點頭）。（他怎麼摸妳？）用手。（他那天摸妳哪裡？）（證人指女娃娃下部，並主動要求拿男娃娃）。（妳要男生的娃娃做什麼？）這個人是他（證人手指電視螢幕被告），他就是用中指摸（證人以男娃娃中指摸女娃娃下體）。」（本院卷第
109頁）、「（他在菜市場也有摸妳嗎？）有。（是在菜市場這裡，還是在樓上？）兩個都有。（那個阿公用手摸妳，他摸妳的下面那裡對不對？）（證人點頭）。（他摸妳的時候有隔著內褲嗎？他摸妳的時候，他是將手伸進去妳的內褲，還是他有把妳的內褲脫下來？）（證人手做脫下來的動作）。（他摸妳的時候，他是把妳哪件褲子脫下來？）（證人手比2）。（妳比2是什麼意思？比2是兩件都有脫下來嗎？）（證人點頭）。（那個阿公說他是將手伸進去妳的內褲裡面，妳的印象是他脫下來，還是將手伸進去妳的內褲裡面？）（證人手做脫下來的動作）。（那個阿公有用手摸妳下面那裡對不對？）（證人點頭…）。」（見本院卷第110頁第29行甲111頁第16行）、「（妳剛剛說那個阿公摸妳下面，妳比的位置好像是尿尿的地方對不對？）（證人點頭）。（妳當時被摸是覺得癢癢的，還是覺得會痛？）會痛。（他的手指頭有伸進去妳尿尿的地方嗎？）有。（他摸妳尿尿的地方，妳為什麼會覺得他的手有伸進去？）我當然知道。（在菜市場攤子的時候，阿公的手有無伸進去妳尿尿的地方？）（證人點頭）。（那時候妳會不會痛？）會。（妳現在還可以想起來他在菜市場那裡是怎麼去摸妳尿尿的地方嗎？）（證人點頭）。（妳可以用娃娃比給我看嗎？）（證人點頭）。…（證人將女娃娃坐在右邊，男娃娃坐在左邊，男娃娃的右手摸女娃娃下體）。」（見本院卷第111頁第17行甲第113頁第6行）、「（他的手是伸進去妳尿尿的地方對不對？）對。（他是輕輕的摸，還是有壓下去？）有壓下去。（有壓下去？）對。（妳那時候會不會痛？）會。（妳那時候會痛的時候，妳有無試著把他的手推開，叫他不要這樣做？）（證人搖頭）。」（見本院卷第113頁第13行甲同頁背面第1行）等語明確。
㈢被告於犯罪事實一㈡所為犯行，迭據證人甲女於：①偵查中
檢察官訊問時證稱：「（妳今天有無到果菜市場？）有。（你今天怎麼到果菜市場頂樓？）我是爬樓梯上去的。（有沒有其它人帶妳上去頂樓？）有一個人跟我上去，他沒有穿上衣，但有穿褲子，他走在我後面，是男生。（這個男生有沒有摸妳的身體？）有。（請問他如何摸妳？）他用手摸（被害人以娃娃模擬，依序摸娃娃手臂、頭、下體、胸部）。（這個男生有沒有脫妳的褲子？）有。（脫妳的褲子後，他有沒有用手指插入妳尿尿的地方？）有，他用他的中指插入我尿尿的地方，當時我是站著的，我的內褲已經被他脫到一半，我感覺很不舒服。（妳有跟那個叔叔表示不要摸妳的身體嗎？）我只在心理面想說不要碰我，但我不敢說出來。（當時會不會覺得痛？）會痛。（他當時有沒有打妳？罵妳？）沒有。沒有。（妳怎麼離開現場？）因為奶奶到頂樓來找我，我就跑走了。」等語（見警卷第5甲6頁）；②嗣並於本院審理中證稱：「（一個是在菜市場，一個是在樓上，他在樓上有摸妳嗎？）有。…（是在菜市場這裡，還是在樓上？）兩個都有。（那個阿公用手摸妳，他摸妳的下面那裡對不對？）（證人點頭）。（他摸妳的時候有隔著內褲嗎？他摸妳的時候，他是將手伸進去妳的內褲，還是他有把妳的內褲脫下來？）（證人手做脫下來的動作）。（他摸妳的時候，他是把妳哪件褲子脫下來？）（證人手比2）。（妳比2是什麼意思？比2是兩件都有脫下來嗎？）（證人點頭）。（那個阿公說他是將手伸進去妳的內褲裡面，妳的印象是他脫下來，還是將手伸進去妳的內褲裡面？）（證人手做脫下來的動作）。（那個阿公有用手摸妳下面那裡對不對？）（證人點頭…）」（見本院卷第110頁第25行甲第111頁第16行）、「（妳剛剛說那個阿公摸妳下面，妳比的位置好像是尿尿的地方對不對？）（證人點頭）。（妳當時被摸是覺得癢癢的，還是覺得會痛？）會痛。（他的手指頭有伸進去妳尿尿的地方嗎？）有。（他摸妳尿尿的地方，妳為什麼會覺得他的手有伸進去？）我當然知道。（妳為什麼會知道他有伸進去？）他就帶我去樓上，然後人已經在樓上他就摸了。（在樓上他就摸？）（證人點頭）。（妳怎麼知道他有伸進去妳尿尿的地方？）（證人先抓頭，之後用食指敲頭）。（這個問題是不是太難了，妳不知道怎麼回答？）（證人點頭）。（妳覺得他有伸進去是不是妳有痛的感覺？）是。」（見本院卷第111頁第18行甲同頁背面第26行）、「（那個阿公用手伸進去，他除了摸你，你說他還有伸進去，兩個地方都有伸進去嗎？）…（哪一個地方？）剛才那張紙有。（妳是說剛剛給妳看的這張照片有對不對？）對，36頁的。（提示偵卷第36頁照片，妳是說這個地方有是嗎）就在這邊（手指卷附照片，本院按：照片所示即頂樓處）。（妳是說阿公在那個地方有用他的手伸進去嗎？）（證人點頭）。」（本院卷第111頁背面第28行甲第112頁第17行）、「（你們去樓上的時候阿公怎麼摸妳，妳用娃娃比給我們看好不好？）…（證人讓女娃娃坐在男娃娃上面，男娃娃摸女娃娃下體）。（妳現在是比女娃娃坐在男娃娃上面，他就用手伸進去內褲摸，他的手是從後面往前摸？）（證人點頭）。（阿公在樓上摸妳尿尿的地方的時候，他是這樣子輕輕的摸，還是壓下去？）有壓，就很痛。」（見本院卷第113頁背面最後一行甲第114頁）。「（後來在樓上的時候妳怎麼離開的？）後來被奶奶發現，我就離開了。（妳被奶奶發現的時候有穿褲子嗎？）我有穿。（妳褲子拉上來，還是邊跑邊拉？）邊跑邊拉。（是看到奶奶才把褲子拉上來的？）奶奶看到，我就把褲子拉上來。」等語明確（見本院卷第114甲115頁）。
㈣又甲女奶奶前往果菜市場頂樓尋找甲女時，當場發現甲女內
外褲褪至膝蓋，以背對被告之方向，跨躺在被告身上，被告正將手放在甲女大腿跨下處來回撫摸等情，迭經證人即甲女奶奶於警詢、偵查及本院審理中證稱：伊於當天中午到果菜批發市場頂樓找甲女時，當場看到甲女跨躺在被告身上，褲子被拉到膝蓋，被告的手放在甲女大腿處來回撫摸，伊對他們大叫在幹什麼！甲女就把褲子穿起來跑下樓，伊隨即下樓報警查獲上情等語明確（見警卷第8頁、偵查卷第44甲45頁、本院卷第115頁背面以下）。
㈤被告到案後，於警詢或偵查中至少均坦承其於犯罪事實欄一
㈠、㈡所示時、地，均有以手指撫摸甲女之陰蒂及外陰部等情，迭經其於：①101年6月22日警詢中坦承稱：「（…在樓下的時候呢，摸她哪裡？）陰蒂阿…吧。（…你就對她毛手毛腳並摸她的下體，是不是？）是。…（用手指頭，用手，用食指哦？）嘿。（用右手食指哦？）恩（點頭）。（怎麼摸她？是內褲外面還是內褲裡面？）內褲裡面，沒有脫。（她沒有脫褲子？）沒有。（你手伸到她的內褲裡面？是不是？）（點頭）。（你就手有沒有伸進去？裡面？洞裡面？）沒有。就摸她陰蒂啦…（用手摸她的下體陰蒂處、陰蒂，摸她陰蒂是不是？）點頭）摸這邊…怕人家看到…去那邊做。」（本院卷第151頁勘驗後製作之警詢筆錄第一問答以下）、「（就直接摸她的下體哦？）對（點頭）。…（那裡啦？）陰蒂…。雞巴。（雞巴就雞巴你要講出來啊！摸哪裡？）雞巴。（你不要用比摸哪裡！你不好意思哦！摸她下體的陰蒂？）（點頭）。（你手放哪裡？你的手摸她的？）下體。（的那裡？有沒有伸到裡面？）沒有！就那個陰蒂那邊。（有沒有伸手到她的內褲裡面是不是？）有。（我的手伸到她的內褲裡面，我的手當時伸到她的內褲裡面摸她下體哪裡？）那個陰蒂。（陰蒂而已嗎？）那個全部下體…。（有沒有摳？）沒有！（有沒有摳進去？）沒有。就這樣。（手伸起來，比給我看？這是她的生殖器。全部都摸？）摸她的陰蒂（被告以手掌虎口做模擬女童生殖器，被告先以右手食指點壓虎口內側最上緣並停留，再以手指上下來回撫摸、摩擦整個虎口）。（還有哪裡？）（被告以右手來回撫摸虎口）。（弄她的陰蒂？是不是？）（被告以右手來回撫摸虎口）。（弄她的陰蒂，有沒有摳進去？）沒有。（有沒有給她摳一下？）就這樣（被告以右手食指來回撫摸手掌虎口）。（還有裡面的那個陰蒂是不是，陰蒂在裡面？）這邊啦…（被告以右手食指點擊手掌虎口內側最上端）。（你在對她性侵嘛，你在對她性侵嘛？）就這樣（被告先以右手食指伸入虎口內側，點擊最上緣，再以手指上下來回撫摸整個虎口）。（這樣不是摳，不然是什麼？）這樣子啦（被告以手掌虎口做模擬女童生殖器，被告先以右手食指點壓虎口內側最上緣並停留，再以手指上下來回撫摸、摩擦整個虎口）。」（本院卷第152甲153頁第23行）、「（就坐在你前面，坐下來就她就脫自己的褲子是不是？）（點頭）。（…坐在你的下體處，並拉下自己的褲子，你就開始開始摸她的下體？）（點頭）。（陰蒂是不是？）（被告以手掌虎口做模擬女童生殖器，被告先以右手食指點壓虎口內側最上緣並停留，再以手指上下來回撫摸、摩擦整個虎口）。（她的下體跟陰蒂，再來就朝下，開始上下擺動，你那時候還持續給她摳是不是？）上下擺動（手指上下來回撫摸整個虎口）。（在那邊搖的時候？）在擺動的時候。（你繼續摳她的陰蒂，繼續摸她的下體，有沒有伸進去，摳的時候有沒有滑進去，有沒有？）只有手啦。」等語在卷（見本院卷第154甲155頁）。②並於偵查中坦承稱：「（為何被逮捕？）因為昨天喝了一點酒，然後我在市場擺攤的表妹收攤，我一個人在那裡喝酒，有一個女孩，約11歲，到我那裡，她一直靠近我，我就對她毛手毛腳，後來我一直喝酒，她一直在我旁邊，她對我說我們去旁邊的沙發椅，沒有人看到，我就對她說我們到市場的樓頂，她就跟我去，我就對她毛手毛腳，沒有幾分鐘，她的奶奶來了，她奶奶就說做什麼，那個小女孩就跑掉了，後來馬蘭派出所的員警把我帶走，去分局做筆錄。」（偵查卷第17甲18頁）、「（有無將你的手指或手撫摸女孩的陰部也就是尿尿的地方？）（被告以右手食指上下來回撫摸左整個虎口）。（有無將你的手指或手撫摸女孩的陰部也就是尿尿的地方？）對、有。（是用手指還是手去摸？）用手指（伸出右手食指，再以右手食指上下來回撫摸左整個虎口）。（用手指摸她尿尿的地方。用手指去摳她尿尿的地方，有沒有用手指插進她尿尿的地方？）只有摸這樣而已（被告以右手食指上下來回撫摸左整個虎口）。（是在果菜市場內和市場頂樓都有做嗎？）市場樓下就有，後來去頂樓也有，但去頂樓不到十分鐘，她奶奶就來了。」等語明確（見本院卷第76頁背面本院勘驗之筆錄）。
㈥被告於本院準備、審理程序雖翻異前詞，否認在頂樓上有撫
摸甲女下體乙節，然被告倘未為此行為，其歷經司法警察、檢察官多次訊問過程，焉會坦承其在果菜市場內、建物頂樓均有撫摸甲女下體等情，顯見被告於本院上開翻異之詞，並不可採。其次，被告雖辯稱其於兩地均僅有撫摸甲女外陰部，未以手指插入陰唇按壓陰蒂而對甲女為性交行為，惟查：⒈以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門之
性侵入行為，亦屬性交之行為，刑法第10條第5項第2款定有明文，而女性生殖器之大陰唇之中間凹陷處有2個較小之皮膚皺褶為小陰唇，小陰唇上部包圍著陰蒂，上訴人以手指進入Ａ女之性器陰唇內撫摸其陰蒂之行為，自屬性交之行為。又按女性之大小陰唇、陰蒂、陰道、子宮等均屬性器，凡非基於正當目的所為以性器或以性器以外之其他身體部位或器物進入大陰唇內側之性器之性侵入行為，均係刑法第10條第5項所指之性交，並非以侵入陰道為必要（最高法院96年度台上字第5393號、97年度台上字第5052號判決意旨參照）。
⒉本案被告於撫摸甲女之下體時，其手指有翻開甲女陰唇，伸
入按壓甲女陰蒂，致甲女有下體遭伸入及疼痛之感覺，業經證人甲女於上開偵查及審理中明確證述：被告有用手指伸入我尿尿的地方，我覺得會痛，被告有壓下去等語，已如前述（見警卷第6頁、本院卷第112頁背面至第113頁）；再者，本院於101年10月24日準備程序及102年1月22日審理程序，當庭勘驗被告警、偵訊錄影光碟，被告經追問如何對甲女為性侵害行為，於以手勢模擬時，雖未坦承有以手指伸入甲女之陰唇、陰蒂等生殖器內，然均有做出：左手掌虎口緊閉模擬假女生殖器，再以右手食指「按壓」虎口內側最上緣並停留，再以手指「上下來回撫摸」、「摩擦」整個虎口之動作，有本院各該勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷第74甲77頁背面、第146甲147頁、第151甲155頁），參以被告在果菜市場攤位內，不顧旁人發現之風險，會對未滿十四歲之幼童進行滿足性慾行為，其後又提議與甲女一同前往果菜市場頂樓進行，衡情被告於撫摸甲女生殖器當時，應已色慾薰心，性慾來潮，此時被告自不可能僅以撫摸甲女性器官外部即為滿足，其應有以手指撥開甲女陰唇，將手指伸入兩側陰唇間撫摸陰蒂，以滿足自己性慾之可能性更高，因此，甲女證述有遭被告手指伸入生殖器，有疼痛感等情，應與事實較為相符，而較為可採。從而，被告既非基於正當目的，以其右手食指進入甲女大陰唇內側撫摸、按壓陰蒂，揆諸上開規定及判決意旨，自應認被告所為已構成性交行為無訛。
㈦此外，甲女當天穿著之內褲經送內政部警政署刑事警察局鑑
驗，於內褲上採集到與被告型別相符之男性Y染色體D乙A甲ST
R型，有上開警察局101年10月3日刑醫字第0000000000號鑑定書在卷（見本院卷第31甲33頁）；另甲女於案發同日前往馬偕紀念醫院臺東分院檢查，結果為處女膜9點鐘方向0.
3公分裂痕，非新傷，無紅腫，核與被告僅係以右手食指伸入兩側陰唇間撫摸陰蒂，並未以其他強暴方法以性器插入甲女性器等情相符，有上開醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書在卷可佐（見證物資料袋）；並有甲女指認犯罪嫌疑人紀錄表（見警卷第9甲10頁）、監視系統畫面翻拍照片1張及現場照片18張（見警卷第15甲16頁、偵卷第35甲36頁）在卷可稽，本案被告先後2次對於7歲以上、未滿14歲之甲女為性交行為犯行，事證明確，足堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告上開2次所為，均係犯刑法第227條第1項之對於未滿14歲之女子為性交罪。
㈡公訴意旨認：甲女於案發時雖已年滿7歲，然仍屬8歲之幼
童，並無積極合意性交之能力，基於聯合國兒童權利公約、經濟社會文化權利國際公約所揭示應特別保護未滿14歲幼童之精神，應毋庸拘泥被告是否有實行具體違反被害人意願之行為，最高法院99年度第7次刑事庭會議決議意旨亦為此解釋；本案被害人甲女於偵查中稱：伊只在心裡想說不要碰我，但我不敢說出來等語，又於審理中稱：在市場那邊不同意被告摸她尿尿的地方，討厭被告這樣子摸等語，可見僅係不敢表達拒絕之意，被告所為已屬違反被害人甲女之意願，而應論以刑法第222條第1項第2款之加重違反意願性交罪。
惟查：
⒈刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男女為性交罪，既須
行為人與未滿14歲之男女有性交之「合意」，則必須該未滿14歲之男女有意思能力，且經其同意與行為人為性交者，始足當之。至意思能力之有無，本應就個案審查以判定其行為是否有效，始符實際。未滿7歲之幼童，雖不得謂為全無意思能力，然確有意思能力與否，實際上頗不易證明，故民法第13條第1項規定「未滿7歲之未成年人，無行為能力」，以防無益之爭論；此觀諸該條之立法理由自明。未滿7歲之男女，依民法第13條第1項之規定，既無行為能力，即將之概作無意思能力處理，則應認未滿7歲之男女並無與行為人為性交合意之意思能力。至於7歲以上未滿14歲之男女，應係民法第13條第2項所定之限制行為能力人，並非無行為能力之人；自應認其有表達合意為性交與否之意思能力。最高法院63年台上字第3827號判例意旨雖謂：「（修正前）刑法第227條之規定，係因年稚之男女對於性行為欠缺同意能力，故特設處罰明文以資保護」；然若認未滿14歲之男女概無為性交合意之意思能力，勢將使刑法第227條第1項形同具文，故不宜援引該判例意旨以否定7歲以上未滿14歲之男女具有為性交與否之意思能力。故而，倘行為人對於未滿7歲之男女為性交，因該未滿7歲之男女並無意思能力，自無從論以刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男女為性交罪；至若行為人係與7歲以上未滿14歲之男女合意而為性交，則應論以刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男女為性交罪（最高法院99年度第7次刑事庭會議決議意旨參照）；「對於14歲以下之男女為性交或猥褻，而以強暴、脅迫為方法者，固成立加重強制性交或猥褻罪，不能以準強制性交或猥褻罪論擬，惟所實施強暴、脅迫等方法，必以見諸客觀事實者為限，若僅利用未滿14歲之幼年男女懵懂不解人事，可以聽任擺佈之機而為性交或猥褻行為，實際上並未實施強暴、脅迫等行為者，則仍祇能成立準強制性交或猥褻罪，而與加重強制性交或猥褻罪之構成要件不合（最高法院92年台上字第1292號判決意旨參照）。
⒉被告對甲女為上開2次性交行為時，並未對甲女施以強暴、
脅迫、恐嚇，或以其他違反甲女意願之方法抑制甲女之意思決定自由，業據證人甲女於警詢中證稱：「（妳有跟那個叔叔表示不要摸妳的身體嗎？）我只在心理面想說不要碰我，但我不敢說出來。（他當時有沒有打妳？罵妳？）沒有。沒有。（叔叔有沒有拿糖果或其他東西給妳？）都沒有。」等語（見警卷第5甲6頁）；於本院審理中證稱：「（妳那時候會痛的時候，妳有無試著把他的手推開，叫他不要這樣做？）（證人搖頭）。（問：在市場那邊妳是否同意他摸妳尿尿的地方？）不同意。（問：那時候妳為什麼沒有大聲講出來，跟他說不要？）如果我在他前面的話，他在跟別人講話，如果我想逃走他就追不到。（證人邊回答邊幫男娃娃穿上黃色上衣）（問：能否再說一遍？）就是我站在他前面，他在跟別人講話，我就沒有想到要逃走。」等語明確（見本院卷第109甲114頁）；參以：甲女與被告一同前往果菜批發市場頂樓時，甲女係走在被告前方，被告係尾隨於後方，相距至少有數公尺等情，業經甲女於審理中證稱：「（後來有沒有跟那個阿公去樓上？）是他帶我去的。（那天妳好像是走在他的前面？）我是走在他的前面沒錯。」等語明確（見本院卷第109頁背面），並有果菜市場現場監視錄影翻拍畫面1張在卷可稽（見偵卷第35頁），被告倘係對甲女實施強暴、脅迫、恐嚇，或以違反意願之方法抑制甲女之反抗，衡情其等2人於走向果菜市場頂樓時，被告應會以積極拉扯甲女，或強抱甲女之方式前往，當無任由甲女逕自走在被告前方數公尺之可能，顯見被告與甲女當時係和平相偕前往；再參以甲女於市場頂樓，經奶奶發現自己跨躺被告身上，並遭奶奶大聲斥責時，為避免奶奶責罵，立即邊跑邊穿上褲子，迅速跑離頂樓等情（參見甲女上開證述，見警訊第6頁、本院卷第114頁背面），益證被告係利用甲女年幼懵懂，對男女性事好奇之情況下為性侵害行為，並非以實施強暴、脅迫、恐嚇或其他違反意願方法為之，自難認被告所為係犯刑法第222條第1項第2款之加重強制性交罪。
⒊檢察官所認乃有誤會，並不可採，惟其社會基本事實同一，本院自得加以審判，並依法變更起訴法條。
㈢又應論以接續犯之數行為，除須於同時同地或密切接近之時
地實行且侵害同一法益外，並須其各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，始足當之；逐次實行而具連續性之數行為，縱係出於行為人一個概括犯意，所侵害法益並具同質性，且係觸犯同一罪名，苟依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，亦各具獨立性，實質上已成立數罪，自非實質一罪之接續犯，其於刑法連續犯規定刪除前，於裁判上固得依連續犯，僅論以一罪，然連續犯規定刪除後，其既為實質上數罪，自應分論併罰（最高法院
100年度台上字第2889號判決意旨參照）。本案被告在果菜市場攤位對甲女為性交行為後，甲女曾暫時離開攤位，不久甲女又回到攤位找被告，被告方提議與甲女一同前往頂樓等情，業經被告自承在卷（見本院卷第149頁），顯見其2次行為時間已有相當差距；且被告犯案地點分別係在果菜市場之攤位，及果菜市場建物之頂樓，從攤位到建物頂樓，尚須穿過廣場空地、爬上樓梯，可見空間上亦有所間隔，依一般社會觀念，二次犯行應屬可分，於刑法上應評價為數罪，而予分論併罰。檢察官認被告2次犯行屬接續犯，應論以一罪，乃有誤會，併此敘明。
㈣兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定：「成年
人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。」。經查，被告於上述行為時，係年滿20歲之成年人，而甲女於被告行為時係未滿14歲之女子，惟被告所犯刑法第227條第1項之對於未滿14歲之女子為性交行為罪，因該罪已將「對未滿14歲之男女犯之」列為犯罪構成要件，係以被害人年齡所設特別規定，自無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之規定加重其刑。
㈤爰審酌被告身為年長者，明知甲女為國小3年級之學生，年
幼智慮未深，身心發展及性觀念意識未臻健全成熟，仍對甲女為上開2次性交行為，影響甲女身心健康正常發展及侵害其性自主權，所為甚為不該，又被告犯後否認有對甲女為性交行為，顯見亦無深切反省改過之心，另斟酌被告於警詢、偵訊至少坦承對甲女為2次猥褻之行為，於本院審理中卻全盤否認於頂樓有對甲女為任何猥褻行為之犯後態度，兼衡酌其智識程度為國小畢業，經濟狀況貧窮，家中僅有自己獨居，被害人家屬請求從重量刑，被告於第一次犯行後，不知節制，又再觸犯第二次犯行，且被告第二次犯行係將被害人帶至較為偏僻之頂樓為之，於本院審理中全盤否認第二次犯行，因此第二次犯行情節較重等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第227條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中華民國102年2月19日
刑事第三庭審判長法官蔡川富
法官黃瀞儀法官蔡立群以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人對於本判決如有不服，請書具不服之理由狀，請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官張俊良中華民國102年2月19日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第227條對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。