裁判字號：最高法院96年台上字第7149號刑事判決
裁判日期：民國96年12月13日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十六年度台上字第七一四九號上訴人台灣高等法院台中分院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十四年九月二十二日第二審判決（九十四年度上訴字第一三一四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十三年度偵字第一五三二五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決援引第一審判決之記載認定：被告甲○○於民國九十三年四月間，透過網際網路結識已滿十四歲未滿十六歲代號00000000Ａ號之被害人（000年0月0日生，姓名詳卷，下稱Ａ女）。同年八月二十三日晚上，Ａ女帶妹妹離家出走，因無處可住，即聯絡被告，前往被告位於台中縣太平市○○里○○○○街○○○號住處寄宿，詎被告竟基於概括犯意，經Ａ女同意，分別於九十三年八月二十五日、二十六日、二十七日凌晨一、二時許，以親吻、撫摸胸部、下體之方式，連續對Ａ女為猥褻之行為多次等情。並說明：被害人指陳與被告發生性行為一節，其犯罪不能證明云云。因而維持第一審變更起訴法條，論被告以連續對於十四歲以上未滿十六歲之女子為猥褻之行為罪，處有期徒刑伍月；並諭知易科罰金之折算標準之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。固非無見。
惟查：㈠判決雖載理由，但不能憑以斷定其所為論述之根據者，仍屬理由不備。原判決於理由內說明以：被害人於原審之證陳與之前之陳述不符，況其既不同意被告對其性交，何以第一次受侵害時不喊叫，之後仍繼續留在被告住處，直到二十七日才離開，亦與常情有違等旨，資為認定被告非有對被害人為性交之行為之依據之一（原判決第一頁倒數第三至九行）。然本件檢察官係以被告犯有刑法第二百二十七條第三項之對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交罪嫌提起公訴，有起訴書在卷可按。如被害人不同意性交，而被告仍悍然為之，即屬刑法第二百二十一條之以違反其意願之方法而為性交，非僅為刑法第二百二十七條第三項之罪。是原判決以被害人不喊叫及繼續留在被告住處，即認被告對被害人無性交之行為，其論斷有違論理法則。㈡審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則及論理法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明，方為適法。原判決依憑王○中醫師於原審證謂：處女膜破掉當場多會有出血的情形，血管少的地方五至十分鐘，就止血了，血管多或大的地方，則像月經來一樣，如未縫合，會流血到休克等語。並以被害人所稱出血情形既未達須至醫院縫合之程度，而認被告所辯：向妹妹借衛生棉及帶被害人買衛生棉，係因被害人生理期要用等語，尚非無據等旨，資為有利於被告之認定（原判決第二頁第六行以下）。然如被害人係因處女膜破損而小量出血，故而使用衛生棉，亦非事理所無。原判決認被害人出血情形未達須至醫院縫合之程度，而認其使用衛生棉係因生理期而非處女膜破裂云云。其論斷是否合於論理法則，即非無疑。又依卷內被害人之驗傷診斷書，最後一次月經欄所填日期，原載為「九十三年八月二十五日」，惟塗改為「九十三年七月二十五日」（偵查卷第五十四頁證物袋內）。如確為九十三年七月二十五日無訛，則原審之論斷，即與事實不符。究實情如何？即有釐清之必要，原審未予究明，遽行判決，有證據上理由矛盾之違背法令。（三）證據雖已調查，而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令。又供述證據前後稍有參差或相互間有所歧異時，事實審法院，非不可本於經驗法則及論理法則，綜合全部訴訟資料，作合理之判斷，以定其取捨，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部不可採。本件第一審判決於理由內說明：被害人前開驗傷診斷書雖記載陰部有三點鐘、九點鐘舊撕裂傷，三點鐘方向有紅腫情形等情，但被害人於九十三年八月二十三日晚離家出走，在被告家居住五天四夜至九十三年八月二十七日離開，同年八月三十日，為其母尋獲，並於同日至醫院驗傷，被害人陰部之傷害是否為被告對之性交造成，或他外力所致，均有可疑之點，尚不能據此率認被告確有對被害人為性交之行為云（第一審判決第三頁第十一行以下）。原判決於理由補充說明以：依王○中醫師於本院證述：診斷書上所載舊的撕裂傷，指五到七天之前的傷，也有可能更久；一般三天內可看出紅腫的情形，只知道是比較大的外力撞擊所致，只要有外力的物品包含手或性器官或其他物品，撞擊組織及血管都會造成等語。因認診斷書上記載之舊撕裂傷，亦有可能係檢驗七日以前即受傷，紅腫亦可能係其他物品撞擊所致，殊難以診斷書所載，遽認被告對Ａ女性交等旨（原判決第二頁第六行以下）。然被害人於九十三年八月二十七日至九十三年八月三十日間之行蹤如何？有無與被告以外之人為性接觸？如屬否定，則依前揭診斷書所載，被害人陰部紅腫部位，乃極私密處，而其陰部周邊及大腿部位，並無任何瘀傷紅腫之情形。參之王○中醫師所證，則被害人陰部紅腫之情形，應係以手指、性器或其他器物欲進入陰道，即欲為性交行為所致，並非對被害人下體大部位之撞擊。被害人復指陳：被告於九十三年八月二十四日凌晨或夜間對之為第一次性交云云，距同月三十日驗傷時間，已有五日以上，王○中醫師並證稱：診斷書上所載舊傷的撕裂傷係五至七天前所傷等語，如果無訛，即難謂被害人之指陳全然無稽。原判決以被害人之指述，前後不一，即悉摒棄不採。惟依第一審及原審判決所引敘被害人之指陳，雖就被告對之為性交行為之時間及次數之供述，並不完全一致，然就被告前後數日有以手指或陰莖進入其陰道之指證，則屬一致。原判決未詳予說明證據取捨之理由，遽以被害人之指訴前後不一，即認不可採，難謂符合採證法則。本件究竟實情如何？顯然仍有疑義，原審就以上有關犯罪事實之認定，及法律適用之重要待證事項未予釐清究明，遽行判決，有調查職責未盡及判決理由不備之違法。檢察官上訴意旨執以指摘，即非無理由，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年十二月十三日
最高法院刑事第五庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官張清埤法官陳世雄法官蔡國在本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年十二月十八日
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