裁判字號：臺灣雲林地方法院103年訴字第315號刑事判決
裁判日期：民國103年09月18日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣雲林地方法院刑事判決103年度訴字第315號公訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告陳耿稷指定辯護人本院公設辯護人許俊雄上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103年度偵緝字第78號、103年度偵字第2892號），本院判決如下：
主文陳耿稷共同販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年拾月；另案扣得白色MOTO牌行動電話壹支（含門號0000000000號之SIM卡壹枚）沒收之；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣伍仟元與 江楓謁 連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與江楓謁之財產連帶抵償之。
犯罪事實
一、陳耿稷明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所公告列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟與江楓謁共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於102年11月18日10時46分許、11時6分許、10分許，由 李瑩基 持用門號0000000000號行動電話，撥打江楓謁所有門號0000000000號之行動電話（另案扣押），由陳耿稷接聽（詳細通話對象及內容如附表編號１），電話中李瑩基欲找江楓謁，陳耿稷表示跟伊講即可，雙方相約在雲林縣 斗六 市○○路之臺灣電力公司前，並由江楓謁交付第二級毒品甲基安非他命3包予陳耿稷，同日稍後，陳耿稷在該處與李瑩基碰面，由陳耿稷將第二級毒品甲基安非他命3包販賣予李瑩基，並自李瑩基處得款新臺幣（下同）5,000元而完成交易，嗣將5,000元轉交予江楓謁收受。
二、經警對江楓謁所持用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察因而查悉上情。
三、案經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官指揮彰化縣警察局員林分局報告偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第15
9條之5第1項、第2項分別定有明文。經查，下述經本院列為本案證據之被告陳耿稷以外之人於審判外之陳述，業據被告及辯護人於本案準備程序中明示同意作為證據使用（見本院103年度訴字第315號卷《下稱本院卷》第24頁背面至第25頁正面），且經本院於審理時提示調查，公訴人、被告及辯護人均未於言詞辯論終結前對證據能力部分聲明異議（見本院卷第57頁正面至第58頁正面），而本院審酌該等被告以外之人於審判外陳述作成時之情況，未見有何不能自由陳述之情形，亦無違法取證等瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認以之作為證據應屬適當，應認均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中及本院審理時均坦承不諱（見彰化縣警察局員林分局員警分偵字第0000000000號刑案偵查卷宗《下稱警卷》第2至3頁、臺灣雲林地方法院檢察署《下稱雲林地檢署》103年度偵字第2892號卷《下稱偵92卷》第17至18頁、本院卷第24頁正面、第56頁反面），核與證人李瑩基、江楓謁於警詢時之證述內容（見警卷第8頁背面、第18頁背面）大致相符，並有如附表所示之通訊監察譯文、本院102年聲監續字第729號通訊監察書（見警卷第30至31頁）在卷可佐。綜上，足認被告之自白與事實相符，堪可採信。
（二）按聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係實行犯罪行為，自應負販賣毒品罪責（最高法院97年度台上字第1439號判決參照）；又按毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及人證、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定（最高法院95年度台上字第301號判決參照）。另販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而賣出毒品而言，販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問，再者，販賣之利得，除被告就販賣之價量俱臻明確供述外，委難察得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。衡諸第二級毒品甲基安非他命量微價高，且為政府查緝之違禁物，販賣第二級毒品罪屬重罪，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險而平價供應他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。本件被告、共犯江楓謁與證人李瑩基既非至親舊故關係，且無任何證據證明被告、共犯江楓謁僅係單純以同一價量轉售，是依據上開積極證據及經驗法則綜合研判，倘無價差或量差可圖，衡情被告、共犯江楓謁應不致於甘冒罹犯重典之風險，無端平白交付毒品，可見被告、共犯江楓謁於上開犯罪事實欄所述之販賣毒品犯行中有營利之意圖，應堪認定。
（三）綜上所述，本件被告上開共同販賣第二級毒品之犯行，事證明確，堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑部分：
（一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。被告販賣前持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告與共犯江楓謁就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
（二）按毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效，故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均曾有自白，即應依法減輕其刑（最高法院98年度台上字第6928號判決參照）。經查，被告就其上揭犯行，於偵查及本院審理時均已自白不諱，已如前述，符合毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之情形，應依該條規定予以減輕其刑。
（三）按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。復按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決參照）。另按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之（最高法院88年度台上字第1862號判決參照）。查被告所為上開犯行於偵、審中均自白犯行，得依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，獲得減輕其刑之寬典，可減輕至「3年6月以上有期徒刑」，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，亦有大盤、中盤、小盤之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，本件被告所犯上開犯行，其共同販賣第二級毒品之對象僅1人，次數1次，交易金額為5,00
0元，所販賣之數量不多，並非販賣毒品之大、中、小盤，其販賣毒品惡性及情節與大中小盤毒梟之交易模式顯屬有別，犯罪所生之危害程度亦有差別，對社會之危害稍低，倘處以上開法定最低本刑有期徒刑3年6月，不免過苛，難謂符合罪刑相當性及比例原則，客觀上足以引起一般人之同情，顯有可值憫恕之處，故爰依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。
（四）爰審酌被告前有施用毒品、違反職役職責、妨害兵役、傷害等案件之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，素行不佳，其無視於毒品對於健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，且販賣毒品將增加毒品在社會上流通之風險，所為確屬不該，再考量其販賣毒品之犯行
1次，販賣對象1人，販賣金額為5,000元，所為犯罪情節非重，並念其犯後坦承犯行，尚知悔悟，犯後態度良好，再參酌被告自 陳學歷 為國小畢業，之前從事打零工之工作，家庭成員只有媽媽，家庭經濟狀況勉持等一切情狀，量處如主文所示之刑。
（五）沒收之部分：按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限（最高法院95年度台上字第305號判決意旨參照）。再按同條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充規定，其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題；而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言；如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議參照）。又共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知（最高法院91年度台上字第5583號判決意旨參照）。次按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度台上字第2419號判決意旨參照）。另按共同正犯之犯罪所得為新臺幣時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收（最高法院95年度台上字第925號判決意旨參酌）。經查：
1.共犯江楓謁另案扣押之行動電話1支（含門號0000000000號之SIM卡1枚），係共犯江楓謁所有，且供本案販賣第二級毒品使用，業經共犯江楓謁供述在卷（見警卷第15頁背面），又被告與共犯江楓謁有共同正犯關係，基於共同正犯責任共同原則，並依上開說明，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告所犯本案共同販賣第二級毒品主文項下諭知沒收。
2.被告與共犯江楓謁共同販賣第二級毒品予證人李瑩基所得為5,000元，雖未扣案，然為被告與共犯江楓謁共同販賣毒品所得，依上開說明，應依毒品危害防制條例第19條第
1項規定，諭知被告與江楓謁連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與江楓謁之財產連帶抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第59條，判決如主文。
本案經檢察官蔡勝浩到庭執行職務。
中華民國103年9月18日
刑事第一庭審判長法官廖國勝
法官高士傑法官尤開民以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蘇紋泙中華民國103年9月18日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：本案通訊監察譯文一覽表┌──┬──────┬───────────────┬───────────┐│編號│時間│通訊監察譯文內容│備註│├──┼──────┼───────────────┼───────────┤│１│102年11月│Ａ：0000-000000（陳耿稷）【受│①佐證犯罪事實欄一。│││18日│話】│②通訊監察譯文出處：警│││10時46分│Ｂ：0000-000000（李瑩基）【發│卷第4頁。││││話】││││├───────────────┤││││Ａ：喂。│││││Ｂ：喂，我 阿基 。│││││Ａ： 基阿 ，我斯文，怎樣？│││││Ｂ： 楓哥 有沒有在那。│││││Ａ：沒關係你跟我講就好了。│││││Ｂ：我要找他一下。│││││Ａ：你現在人在哪？。│││││Ｂ：斗六。│││││Ａ：一樣全家那裡等嗎？│││││Ｂ：你們差不多多久會到？│││││Ａ：半個小時，在警察局那邊的。│││││Ｂ：好││││││││├──────┼───────────────┼───────────┤││102年11月│Ａ：0000-000000（陳耿稷）【受│①佐證犯罪事實欄一。│││18日│話】│②通訊監察譯文出處：警│││11時06分│Ｂ：0000-000000（李瑩基）【發│卷第4頁。││││話】││││├───────────────┤││││Ａ：喂，基阿，我斯文，我跟你講│││││一下，我現在在忙，走不開，│││││不然你過來我這邊好不好？│││││Ｂ：要去石榴唷？│││││Ａ：沒有，在斗六這邊而已？│││││Ｂ：你那裡是哪裡？│││││Ａ：你知道西平路嗎，這邊有一間│││││電力公司。│││││Ｂ：我知道。│││││Ａ：我們在電力公司，你到了打給│││││我，我走出來。│││││Ｂ：好│││├──────┼───────────────┼───────────┤││102年11月│Ａ：0000-000000（陳耿稷）【受│①佐證犯罪事實欄一。│││18日│話】│②通訊監察譯文出處：警│││11時10分│Ｂ：0000-000000（李瑩基）【發│卷第5頁。││││話】││││├───────────────┤││││Ａ：喂。│││││Ｂ：哈囉，我到了│││││Ａ：等我一下，我五分鐘就到了。│││││Ｂ：好。││└──┴──────┴───────────────┴───────────┘