裁判字號：臺灣新北地方法院101年訴字第1840號刑事判決
裁判日期：民國102年05月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決101年度訴字第1840號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告林峰義選任辯護人何朝棟律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
101年度偵字第5724號），本院判決如下：
主文林峰義販賣第三級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑拾月。緩刑肆年，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供 伍拾 小時之義務勞務，緩刑期間付保護管束。扣案第三級毒品愷他命壹包（驗餘淨重玖點 肆陸陸伍 公克）、MOTOROLA牌行動電話壹具（含門號0000000000號SIM卡壹枚）均沒收；未扣案Nokia牌行動電話壹具（含門號0000000000號SIM卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收，追徵其價額。
事實
一、林峰義前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院以95年度中簡字第3614號刑事簡易判決判處有期徒刑4月確定，於民國96年5月14日易科罰金執行完畢。
二、林峰義 知悉愷 他命屬毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，依法不得販賣；緣林峰義於網路聊天室結識員警所喬裝、暱稱「Simplelife」之網友，並談及施用愷他命之事，詎林峰義為賺取買賣毒品間之差價，竟基於意圖營利販賣第三級毒品愷他命之犯意，於101年2月8至17日間，透過MSN通訊軟體及使用門號0000000000號行動電話（此門號所搭配之MOTOROLA牌行動電話1具及附掛之SIM卡1枚均係林峰義所有，下同）傳送文字訊息之方式，主動向該網友表示販賣愷他命之意，而該網友因為係員警所喬裝，乃向林峰義佯稱有意向之購買愷他命，其二人復談妥愷他命交易之價格為每公克新臺幣（下同）900至1000元；林峰義旋承此販賣之營利意圖，使用門號0000000000號及0000000000號行動電話（此門號所搭配之Nokia牌行動電話1具及附掛之SIM卡1枚均係林峰義所有），與 施尚辰 （綽號「弟弟」）所使用之門號0000000000號行動電話聯繫，並於101年2月18日，以5000元之代價，向施尚辰購買取得第三級毒品愷他命1包（毛重9.8070公克，驗前淨重9.4670公克，驗餘淨重9.4665公克）。 嗣林峰義 於101年2月19日18時許，持上開第三級毒品愷他命1包前往其與該網友約定之交易地點即新北市○○區○○路○○○號前，欲將該等愷他命以上述已談妥之價格（即每公克900至1000元）販賣予該網友，該網友與林峰義見面後，旋表明員警身分，林峰義乃未能賣出愷他命而不遂。員警復徵得林峰義之同意，自林峰義身上搜索扣得上 開愷 他命
1包及MOTOROLA牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張）1具。後林峰義在偵查、審判中對於其上開意圖營利販賣第三級毒品未遂之犯行，均自白不諱，復具狀向臺灣新北地方法院檢察署檢察官告發其本件扣案愷他命之來源為施尚辰，並因而查獲之（施尚辰所涉違反毒品危害防制條例犯行，業經檢察官另案提起公訴）。
三、案經新北市政府警察局中和第二分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項：
一、本院原名臺灣板橋地方法院，已於102年1月1日更名為臺灣新北地方法院，且臺灣板橋地方法院檢察署亦同時更名為臺灣新北地方法院檢察署。
二、本案以下所引用之卷證資料（包含人證與文書證據、物證等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又被告以外之人於審判外之陳述，經核並無非出於自由意願而為陳述或遭違法取證及顯有不可信之情況，再卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且檢察官、被告及辯護人迄本院言詞辯論終結前均未聲明異議，被告及辯護人並均明確表示對於本案全部證據方法之證據能力均不爭執，都同意作為證據來調查等語（見本院卷第34頁背面），依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力，合先敘明。
貳、實體事項：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）訊據被告林峰義對於前揭意圖營利販賣第三級毒品未遂之犯行坦承不諱，且被告亦供稱：伊與員警喬裝之網友在網路聊天室認識，是伊先跟該網友說如果你要的話我可以給你，而伊是用5000元之價格買入扣案約9公克之愷他命，之前與該網友有以行動電話簡訊之方式談妥交易毒品之金額，即每1公克賣900至1000元左右，該網友只說要很多，沒有講到要買多少的量，伊打算以4000元之價格賣出其中4公克，但如果該網友要用上述價格，把伊查獲當天帶去的愷他命都買下來，伊也願意等語（見臺灣板橋地方法院檢察署101年度偵字第5724號卷第32頁，本院卷第33頁背面、第79頁，以下偵查卷宗均以簡稱代之）。足見被告於員警所喬裝之網友向其表示欲購買毒品前，原即具有販賣愷他命之犯罪故意，復於談妥價金後，基於營利之意圖販入扣案之愷他命。此外，並有下列事證足以佐證：
1.新北市政府警察局中和第二分局員山派出所員警與被告間之MSN對話視窗與行動電話簡訊翻拍照片15張（見101偵5724卷第18至22頁）：證明被告確有與員警喬裝之網友商談交易毒品之事。
2.被告之毒品上游所使用之門號0000000000號行動電話雙向通聯記錄1份（見101偵5724卷第61至67頁）：證明被告與員警喬裝之網友商談毒品交易之事後，確有與其毒品上游即施尚辰聯繫。
3.扣案第三級毒品愷他命1包（毛重9.8070公克，驗前淨重
9.4670公克，驗餘淨重9.4665公克）、MOTOROLA牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡1枚）1具及扣案物照片
3張、交通部民用航空局航空醫務中心101年3月12日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書1份（見101偵5724卷第
22、23、71頁）：證明員警傳送簡訊商談毒品交易之對象（即門號0000000000號行動電話使用人）確為被告，且被告販入後持至約定交易地點者，乃第三級毒品愷他命，重量亦如上述等情。
（二）綜上，足認被告任意性之自白皆與事實相符，被告前揭意圖營利販賣第三級毒品未遂之犯行，堪予認定。
二、論罪：按最高法院25年非字第123號判例：「禁烟法上之販賣鴉片罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，但使以營利為目的將鴉片購入或將鴉片賣出，有一於此，其犯罪即經完成，均不得視為未遂。」係沿用失效之禁烟法（18年7月25日公布）所為之論述，違背行為階段理論，且無論是否賣出，一律論以販賣既遂罪，其法律評價違反平等原則，判例不合時宜，業經最高法院101年度第六、七、九、十次刑事庭會議決議不再援用（與本則判例相同意旨之67年臺上字第2500號、68年臺上字第606號、69年臺上字第1675號等判例，66年
1月24日66年度第一次刑庭庭推總會議決議㈡，亦經最高法院刑事庭會議決議不再援用、供參考）。又所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言，本則判例謂以營利為目的將鴉片購入，其犯罪即經完成，不得視為未遂，所稱犯罪既遂，固不合時宜，但其顯係認為意圖營利而販入，即為本罪之著手。是從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，其中⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。如此，脈絡清楚，既合法理，亦符社會通念。惟毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣等高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用。從而，最高法院先前因本則判例而對於意圖販賣而持有毒品罪，採取限縮解釋，指初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，尚未著手賣出之見解，應予補充（最高法院101年度臺上字第5762號判決意旨參照）。查被告於覓得毒品買主並商妥販毒價金後，雖已基於販賣之意圖，向施尚辰購得扣案之第三級毒品愷他命，而著手於販賣行為，惟於復行賣出前，即因該毒品買主係員警所喬裝，乃遭查獲，揆諸前揭最高法院判決意旨，自未達販賣第三級毒品既遂之程度。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，其意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，則為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。公訴意旨認被告販入第三級毒品犯行已達販賣第三級毒品罪既遂之程度，尚有未洽，然因其罪名同為「販賣第三級毒品」，僅行為態樣有既遂、未遂之分，自毋庸引刑事訴訟法第300條變更檢察官起訴之法條。
三、刑之加重減輕：
（一）被告有事實欄所載有期徒刑科刑、執行前案情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯本件最重本刑有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
（二）又被告於偵查及審判中就前揭販賣第三級毒品未遂犯行均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
（三）再被告於102年1月23日具狀向臺灣新北地方法院檢察署告發其本件扣案愷他命之來源為施尚辰，經檢察官偵查後，已於102年3月13日就施尚辰所涉販賣第三級毒品愷他命罪嫌提起公訴，此經本院調取臺灣板橋地方法院檢察署
102年度他字第735號、102年度偵字第6873號卷宗資料核閱無誤，並有臺灣新北地方法院檢察署檢察官102年度偵字第6873號起訴書在卷可證（見本院卷第64、65頁）；可知被告確有供出其本件持以販賣之毒品來源，且因而查獲，合於毒品危害防制條例第17條第1項之規定；而該條項固規定供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，惟綜觀被告犯罪情節、犯罪所生之危害及其指述之來源所能防止杜絕毒品氾濫之程度等情狀，本院認尚不足以免除其刑，故減輕其刑，且依刑法第66條但書規定，減輕其刑同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二，亦予敘明。
（四）另被告雖意圖營利販入愷他命，已著手於販賣行為，然尚未實際賣出，故被告所為販賣第三級毒品犯行，僅止於未遂階段，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
（五）復就被告上開所有刑之加重、減輕事由，各依法先加後減，且先依較少之數減輕，而遞減輕之。
四、科刑：
（一）爰審酌被告既知愷他命具有成癮性、濫用性及對國民健康具有危害性，猶意圖營利著手販賣愷他命，幸因被告所欲販賣之對象係員警所喬裝而不遂，然已危害社會風氣，並影響社會治安，兼衡被告之素行、犯罪之動機、目的、手段、欲賣出毒品之數量，暨被告犯後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
（二）按刑法第74條第2款（現已修正改列為同法第74條第1項第2款）所稱「五年以內」未曾受有期徒刑以上刑之宣告，應以後案宣示判決之時，而非以後案犯罪之時，為其認定之基準；即後案「宣示判決時」既已逾前案有期徒刑執行完畢或赦免後五年以上，雖後案為累犯，但累犯成立之要件與宣告緩刑之前提要件（即刑法第74條第1項第1款、第2款所示之情形）本不相同，且法律亦無限制累犯不得宣告緩刑之規定。故成立累犯者，若符合緩刑之前提要件，經審酌後，認其所宣告之刑以暫不執行為適當者，仍非不得宣告緩刑（最高法院92年第18次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告本件販毒犯行，自始即因販賣之對象為員警所喬裝之網友，事實上無既遂之可能，是其危害社會程度尚非重大，且被告犯後不僅坦承犯行，更積極促使檢警機關查獲其毒品上游，有助於毒品氾濫之防制，另被告現有正當職業與收入，此有被告提出之在職證明書1紙附卷可憑（見本院卷第83頁），本院乃認前所宣告之刑，以暫不執行為適當；又被告固有事實欄所示有期徒刑科刑、執行記錄，而應論以累犯，然本件宣示判決之日（即
102年5月30日），距被告上開有期徒刑執行完畢之日（即96年5月14日），已逾五年，揆諸前揭最高法院決議意旨，本件仍合於刑法第74條第1項第2款之規定，爰併以宣告緩刑4年，以勵自新。又本院為使被告能於本案從中深切記取教訓，避免其再度犯罪，導正其前開偏差之行為，乃依刑法第74條第2項第5款之規定，命被告應向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供50小時之義務勞務，復依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知於緩刑期間付保護管束，以勵自新。倘被告違反上開應行負擔之事項且情節重大者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，其緩刑之宣告仍得由檢察官向法院聲請撤銷，附此敘明。
五、沒收：
（一）按毒品危害防制條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法。查扣案之第三級毒品愷他命（驗餘淨重9.4665公克），為本件被告所持欲販售之毒品，且屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。
（二）扣案MOTOROLA牌行動電話壹具及門號0000000000號SIM卡
1枚，均係被告所有，供其與員警喬裝之網友聯絡販賣毒品、及與毒品上游施尚辰聯絡販入毒品事宜之用，此據被告供陳明確，並有行動電話簡訊翻拍照片6張及門號0000000000號行動電話雙向通聯記錄1份在卷可證（見本院卷第34、78頁，101偵5724卷第21、22、61至67頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
（三）未扣案Nokia牌行動電話壹具及門號0000000000號SIM卡
1枚，均係被告所有，供其意圖營利向毒品上游施尚辰販入愷他命聯絡之用，此據被告供陳明確，並有門號0000000000號行動電話雙向通聯記錄1份在卷可稽（見本院卷第
34、78頁，101偵5724卷第61至67頁）；且意圖營利而販入愷他命，乃被告販賣毒品犯行之著手行為，是此未扣案行動電話與SIM卡，自屬供被告為本件販賣第三級毒品未遂犯行所用之物，縱未扣案，然無證據證明業已滅失，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第1項、第2項、第19條第
1項，刑法第11條、第25條第2項、第47條第1項、第38條第1項第1款、第74條第1項第2款、第2項第5款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官周芳怡到庭執行職務。
中華民國102年5月30日
刑事第八庭審判長法官許必奇
法官陳俞伶法官林琮欽上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官方志淵中華民國102年5月31日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。