最高行政法院105年度裁字第205號裁定

裁判字號：最高行政法院105年裁字第205號裁定

裁判日期：民國105年01月28日

裁判案由：聲請停止執行

最高行政法院裁定
105年度裁字第205號抗告人荃林營造股份有限公司代表人 邱偉傑 上列抗告人因與相對人臺中市豐原區公所間聲請停止執行事件，對於中華民國104年12月14日臺中高等行政法院104年度停字第17號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。
二、本件抗告人在原審法院104年度訴字第386號撤銷訴訟案件中，基於以下之主張，而聲請停止其認為該案程序標的（即相對人以民國104年3月27日中市豐農字第1040009825號函所附之104年3月25日會議紀錄，見原裁定卷第40頁及第41頁，抗告人認該會議紀錄為行政處分，而以其為程序標的提起前開撤銷訴訟，下稱該會議紀錄為本案程序標的）中，有關刊登政府採購公報規制效力之執行。但經原審法院以104年度停字第17號裁定駁回，抗告人仍表不服，提起本件抗告。
㈠抗告人參與相對人所辦理「臺中市豐原區南村里活動中心二
樓增建及設施設備加強計畫」採購案之競標，標得該案工程並依約施工。
㈡在施工期間發生履約爭議，相對人因此以本案程序標的，通
知抗告人有政府採購法第101條第1項第3款、第8款、第10款及第12款之事由，擬將抗告人刊登政府採購公報。
㈢抗告人對本案程序標的為異議，因異議程序未獲即時處理，
再於104年5月6日提出申訴，但遭駁回，遂提起本案撤銷訴訟（即原審法院104年度訴字第386號案）。並在行政訴訟程序進行中，基於以下理由，聲請停止執行本案程序標的有關刊登政府採購公報規制效力之執行：
⒈抗告人參與競標並標得上開工程，乃是基於對相對人情義
及信任之原故，以協助相對人完成招標程序，得以保留預算為目標。
⒉施工期間工程進度落後，其原因均不可歸責於抗告人，並
無政府採購法第101條第1項第10款所指「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大」之事由存在。
⒊抗告人長期參與公共工程之標案，過去紀錄良好，無違反
政府採購法之情形。如因本案程序標的之執行，而被刊登政府採購公報，將造成限制抗告人營業範圍，減損抗告人之商譽，使抗告人難以繼續營業，無法累積工程實績，永久喪失參與競標之機會等難以回復之損害。
三、本件原裁定駁回抗告人聲請之理由則如下述：㈠依行政訴訟法第116條第2項之規定（即「行政訴訟繫屬中，
行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行。但於公益有重大影響，或原告之訴在法律上顯無理由者，不得為之。」），行政處分（包含訴願決定在內）以不停止執行為原則，必須執行結果客觀可預期將發生「難於回復之損害」，且情況緊急，非即時由行政法院予以處理，則難以救濟者，始得例外許可停止執行。而該項許可停止執行之法定要件可以詮釋如下：
⒈所謂「難於回復之損害」，係指以下三種情形。其一為損
害不能「回復原狀」，而此處所稱回復原狀，非謂應回復原有狀態，在財產權之情形，亦非指權利形態與內容之完全一致，而著重在經濟上之等價性。其二為損害不能以金錢賠償。而財產權之損害，除難以金錢估計者，原則上能以金錢填補，故不得據以聲請停止執行。其三為在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度。
⒉所謂「急迫情事」，則指原處分或決定已開始執行或隨時
有開始執行之虞，且其急迫情事非因可歸責於受處分人之事由所造成而言。
⒊訴訟中行政處分停止執行之審查，亦屬暫時權利保護制度
之一環，此等暫時權利保護審理程序之共同特徵為：要求法院在有時間壓力之情況下，以較為簡略之調查程序。按當事人提出之有限證據資料，權宜性地、暫時性地決定、是否要先給予當事人適當之法律保護（以免將來的保護緩不濟急）。因此必須同時審查「本案權利存在之蓋然性」及「保全之急迫性」，再為決定。
㈡而依上開法定構成要件進行本件保全請求之法律涵攝後，基
於以下之理由，應認抗告人聲請停止本案程序標的之執行，核與行政訴訟法第116條第2項規定之要件，尚有未合。⒈依政府採購法第103條第1項之規定，廠商經刊登於政府採
購公報，固於特定期間內不得參加投標或作為決標對象或分包廠商，惟並非撤銷廠商之營利事業登記，故廠商仍得本其營利事業登記項目繼續經營業務，並非一經刊登政府採購公報即必然使其無法營運，而造成財務困難，此有本院104年度裁字第495號裁定意旨可參。本件抗告人雖主張刊登政府公報將使其營業難以為繼，影響商譽及營業生存，惟如前述，本案程序標的有關刊登政府採購公報規制效力之執行結果，僅限制抗告人參與政府採購業務，並無礙其從事市場上其他營業交易，是抗告人認營業自由權受有難於回復之損害，尚難認屬有據。
⒉本件抗告人所營事業之項目及範圍，本不以政府採購之工
程為限，故本案程序標的之執行，或將影響其參與政府機關公共工程之參標機會，惟並未有限制抗告人繼續從事國內其他民間工程之承攬營運之效果。且客觀上抗告人並非僅賴參加本國政府機關之採購始能維持營運，是抗告人主張其長年承攬公共工程之標案為主要之營業項目，該項業務數量及金額龐大，本案程序標的逕將抗告人刊登政府採購公報列為拒絕往來廠商，於三年內限制不得參加政府機關辦理投標或作為決標對象或分包廠商，必使其無法營運，造成財務等危機云云，尚不足採。
⒊再者，對於抗告人主張所受無法參加政府採購投標或作為
決標對象或分包廠商、致無法累積工程實績、喪失參標機會或因由他人得標而無法取得，此等營運、商譽、專業信譽等損害，核係屬營業活動型態變更而致營業收入之變動，尚非不得以金錢計算，故如抗告人之本案撤銷訴訟勝訴，就此經濟收入之損失，依一般社會通念，在客觀上並非不能以金錢賠償，自無難於回復之情事。
四、抗告意旨略謂：㈠依本案程序標的有關刊登政府採購公報規制效力之執行，抗
告人將有三年之期間無法參與政府機關之採購案件，而有關工程實績、喪失參標機會及其他營運、商譽、專業信賴等損失，均屬消極之損失而非積極之損害，論理上雖得以換算成金錢，但抗告人對於此種消極之損失除難以舉證外，亦無固定之計算方式供抗告人計算。就抗告人因停止參與公共工程之機會所受之損害計算顯有困難，而屬「難於回復之損害」。
㈡抗告人因參與公共工程所獲得之商譽，通常亦為民間承攬營
運之信用，故前開情事一經刊登，即使抗告人處於不公平之不利競爭地位，甚至從事相同營業項目之競爭公司得以將上開內容通知業主，而使抗告人被剔除於參與投標之廠商。故刊登政府採購公報之處分所影響者，非僅止於不得參與公共工程之投標，其立法理由亦認為「以杜不良廠商之違法、違約行為，避免其再危害其他機關，並利建立廠商間之良性競爭環境。」故原裁定認為抗告人之營業自由權並未受有難以回復損害云云，自屬未洽。
㈢抗告人除本案撤銷訴訟外，尚另有與相對人同樣類似工程一
併提起訴訟中，而該案件僅停止參與一年，本案程序標的之處置卻有不同，故本案程序標的即有違反平等原則之違法，且屬急迫之情形，原裁定漏未審酌及此，遽認本案程序標的之執行難認有「難以回復之損害」，而駁回抗告人之聲請，尚嫌速斷而有可議等語。
五、本院按：㈠原裁定理由中已清楚表明，在行政訴訟程序中，行政處分停
止執行之審查，屬暫時權利保護制度之一環，法院之審查方式乃是在有時間壓力之時空環境中，以較為簡略之調查程序，按當事人即時提出之有限證據資料，權宜性地、暫時性地決定，是否要先給予當事人適當之法律保護。審查過程中則要同時斟酌「本案權利存在之蓋然性」及「保全之急迫性」二項因素。從而在本件保全程序中，抗告人有先提出釋明「本案權利之存在有高度蓋然性」及「本件停止執行具有保全急迫性」、且可供即時調查之證據資料，以供法院查核。
㈡但本件中有關「本案權利存在蓋然性」部分，抗告人實未提
出任何可供法院（包括原審法院及本院）即時調查之證據方法。經查：
⒈依原裁定卷附之本案撤銷訴訟起訴狀、申訴審議判斷書與
本案程序標的書面等文書所載，抗告人實則連本案撤銷訴訟所應撤銷之正確程序標的，均無法分辨清楚。依申訴審議判斷書第28頁之記載，本案撤銷訴訟中有待實質審理之正確行政處分，應為相對人於104年4月16日作成之中市豐農字第1040012132號函（下稱本案正確原處分），而非抗告人主張之本案程序標的，且本案正確原處分之書面已清楚載明，有關將抗告人刊登政府採購公報之規制決定，其法規範依據亦非抗告人引用之政府採購法第101條第1項第3款、第8款、第10款及第12款，而僅有該條項第3款及第10款之規定。是抗告人對本件有待停止執行之行政處分為何，顯然有所誤認。
⒉再就「本案權利存在蓋然性」判斷之實體理由言之，抗告
人已自承前開工程有進度落後之客觀情事，只不過主張工程延誤不可歸責於己，而謂其對上開工程之延宕，無政府採購法第101條第1項第10款所指「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大」之事由存在云云。在此情況下，其應提出可供即時調查，而能證明或釋明其情之證據方法，以供法院進行即時調查。但通觀全部卷證，除了抗告人單方片面之文字陳述外，並無任何可供原審法院或本院即時調查之客觀證據方法存在。在此情況下，抗告人顯然無法充分釋明本案權利存在之高度蓋然性，依上所述，要求停止執行之正當性基礎即有不足。
㈢再就本件之「保全急迫性」，即執行結果是否會發生難於回
復之損害一節，進行判斷。如果本案權利存在之蓋然性甚低，執行結果違法，導致難於回復損害發生之蓋然性也因此降低。據此而言，本件保全急迫性之說理義務也因此會受到更嚴格之檢驗。原裁定在理由中已充分說明，刊登政府公報不會對抗告人造成難以回復損害之各項實證原因。主要理由不外是，抗告人雖不能進入以公部門為工程買受人之市場，但尚有私人市場可以進入，對其營業活動不構成嚴重之限制。至於預期營業收入之喪失，客觀上可用事後之金錢賠償來填補，亦非有難於回復之情事等情。此等論述內容符合社會常態經驗，原則上自屬正確。若抗告人認其內部組織結構或外部營業環境有特殊性，而不適用上開社會常態經驗者（例如資產配置結構只能承包公部門之工程，或因特殊之行業生態，在刊登政府公報後，私經濟市場之競爭力即被嚴重削弱等情），同樣需提出可供即時調查之證據方法，使法院得以信其非常態事實之主張，符合實證環境中之經濟法則（例如從事具機密性之尖端軍事工業，確實在一定期間無法轉換為民間企業），可能為真。但本件抗告人除了文字敘述外，還是沒有舉出任何可供即時調查之證據方法，以供法院審酌。是其此等主張一樣難以採信。
㈣至於抗告意旨另外提及，另有他案與本案撤銷訴訟之客觀事
實類似，但卻有不同之處置，即在他案中僅停止參權一年，本案程序標的（實為本案正確原處分），竟然停止參權三年，顯然違反平等原則一節。此項爭點之體系定位，亦落在本案權利存在蓋然性之層次，受理停止執行聲請之法院並非不可審酌。然而平等原則之適用，必須先確定二案件之重要法律事實，在法規範應受一致之評價。而此等重要事實之比較，一樣要提供可供比較之具體事實內容，以及證明或釋明方法。而刊登政府採購公報所生之停權年限法律效果，依政府採購法第103條之規定，乃是按刊登政府採購公報之法定原因（政府採購法第101條第1項各款事由）來決定，而非按個案因素各別衡量，再由作成刊登政府採購公報規制決定之行政處分所諭知。所以抗告人在此如引用平等原則，先需說明該二案件刊登政府採購公報之法定原因相同，但卻受到差別處遇。但本件抗告人對此爭點完全沒有任何說明，更沒有提供任何可供即時調查之證據方法，自難認其主張為可採。
㈤綜上所述，原裁定於法並無不合，抗告意旨顯然未能分辨法
律之抽象解釋（亦即法規範適用於不同個案事實所得規範意旨之歷史成果累積），與法律對事實為具體涵攝（即從規範意旨之角度，指明本件原因事實與過去案例事實在規範評價上之類似性，或二者在規範評價上之差異性，而要求針對本件原因事實之事實特徵，重為規範意旨之新詮釋）之區別，而在未提出可供即時調查證據之情況下，以未經證據資料客觀檢證之推測事實，做為指摘原裁定違法之依據，自非有理，應予駁回。
六、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國105年1月28日
最高行政法院第二庭
審判長法官劉鑫楨
法官吳慧娟法官劉穎怡法官汪漢卿法官帥嘉寶以上正本證明與原本無異中華民國105年1月28日
書記官葛雅慎