高雄高等行政法院104年度訴字第26號判決

裁判字號：高雄高等行政法院104年訴字第26號判決

裁判日期：民國105年03月31日

裁判案由：使用執照

高雄高等行政法院判決
104年度訴字第26號民國105年3月10日辯論終結原告泛喬股份有限公司代表人 李必賢 訴訟代理人 林石猛 律師
戴敬哲 律師被告高雄市政府工務局代表人 趙建喬 訴訟代理人 周元培 律師
洪郁婷 律師 李清芳 上列當事人間使用執照事件，原告不服高雄市政府中華民國00000000000市0000000000000000號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主文訴願決定及原處分均撤銷。
被告就原告民國102年6月5日提出變更使用執照之申請，應依本判決之法律見解另為適法之處分。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件原告起訴時，被告代表人原為 楊明州 ，嗣變更為趙建喬，並由趙建喬聲明承受訴訟，有其提出之聲明承受訴訟狀附卷可稽（本院卷二第48頁），核無不合，應予准許。
二、事實概要︰緣原告就高雄市○○區○○路○段000號建物（位於高雄市○○區○○○段26-26、26-48、26-233、26-23、26-235及26-236等6筆地號土地，下稱系爭建物），係屬合併改制前高雄縣政府民國74年4月間公告核准「大高雄迪斯奈華城開發計畫案」（下稱系爭開發計畫）開發許可範圍內，並經高雄縣政府核發（93）高縣建造字第00000-00號建造執照（下稱系爭建照）及98年12月11日（98）高縣建使字第01025使用執照（下稱系爭使照）在案。嗣原告欲將系爭建物之第3層會議室變更為用餐包廂及備餐室、第4層健康美容中心變更為視聽歌唱場所等使用，爰於102年6月5日向被告申請變更系爭使照，經被告審認系爭開發計畫屬非都市土地之開發許可案件，本應依開發計畫進行開發，並將計畫開發區域視為一整體，且該區域內之相關建築行為均應受開發計畫書圖之管制，如有妨礙計畫內容者，建築主管機關即得限制使用；而系爭使照既有實設容積之樓地板面積超出法定上限，致有違反建築技術規則第60條及第162條規定之情事，基於開發區範圍內之土地開發利用不得妨礙開發計畫內容之使用及為免妨礙系爭開發計畫容積之總量管制，超額容積情形應一併變更使用，以改善修正，而不妨礙系爭開發計畫之內容，並符合非都市土地開發許可之規定，爰以102年10月28日高市工務建字第102A001856號函（下稱102年10月28日通知函）通知原告提出開發計畫之變更，並於6個月內改正完竣，送請複審，惟原告逾期未為改正送請複審，被告乃以103年5月12日高市工務建字第10333545600號函（下稱原處分）駁回其申請。原告不服，提起訴願，經遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張︰
㈠、關於變更使用執照所應適用之條件與程序，規範於建築法第六章「使用管理」中第73條至第76條。又建築法於92年6月增訂第74條第4項，立法理由指明「依行政程序法之規定，其訂定應有法律依據，爰配合行政程序法之施行，增列第4項，明列訂定辦法之授權依據。」，建築物使用類組及變更使用辦法（下稱類組變更使用辦法）即係依該條項之授權制定。準此，對於原告變更系爭使照之申請，被告自應依「建築法第六章」與類組變更使用辦法就變更使用執照所定之條件與程序審查，方合於法律保留原則。至於建築法第35條、第36條，則規範建築法第2章「建築許可」，且條文明示適用對象為「申請建造執照或雜項執照案件」，而不及於「申請使用執照案件」。詎被告仍逕行適用建築法第35條、第36條作為本件變更系爭使照案件之審查依據，顯係增加法律所無之要件，並違反不當聯結禁止原則。
㈡、本件申請變更系爭使照之內容，包含：(1)第三層會議室（使用類組為B-4）變更為餐廳（使用類組為B-3）；(2)第四層客房（使用類組為B-4）變更為視聽歌唱場所（使用類組為B-1）；(3)己梯一層至五層原直通樓梯變更為戶外安全梯，二層三層增設梯廳，故本件申請所應審查之事項係規定於上開辦法第3條附表三說明三，並不涉及容積率。且被告亦自陳：「現旨揭執照擬辦理變更使用執照，變更第三層會議室變更為用餐包廂及備餐室、第四層健康美容中心變更為視聽歌唱場所，雖非屬就容積率審查僅適用類組變更使用辦法第3條所附建築物變更使用原則表說明7規定之變更時檢討項目」等語。故容積率並非本件變更系爭使照之法定審查事項，原處分卻以系爭使照有超額容積之瑕疵，未依限變更系爭開發計畫，據以原告變更使用執照之申請，顯係增加法律所無之要件，實嚴重牴觸法律保留原則，並違反不當聯結禁止原則。
㈢、被告不得以系爭使照具有瑕疵為由，作為否准本件申請之理由：
1、於先前程序核發建造執照行政處分有效之情形下，後續程序關於使用執照之核發或變更，即應受先前程序行政處分之拘束，不得以先前程序行政處分存有瑕疵為由，否准核發或變更使用執照之申請，此有最高行政法院102年度判字第799號、101年度判字第83號、100年度判字第2273號、88年度判字第427號等判決意旨可參。
2、系爭建照並未有被撤銷、廢止，或其他事由而失效之情事，即先前程序核發建造執照之行政處分，仍為有效而具存續力。然被告所為原處分卻以系爭使照有實設容積之樓地板面積超出法定上限違反建築技術規則建築設計施工編第60條及第162條規定為由，駁回原告之申請，可見被告否准本件變更系爭使照之申請，顯已違反行政程序法第110條第3項，及前揭最高行政法院判決之意旨。
3、被告主張開發許可、雜項執照、建造執照之核發，應為整體程序而具連續與實質關聯之特性，而以系爭使照既有超額容積之瑕疵，認原告欲變更系爭使照之申請案件，有建築法第35條、第36條之適用，並援引最高行政法院103判字第268號判決為其依據。惟細究該判決內容，旨在闡述開發許可、雜項執照、建造執照乃開發建築先後應踐行之程序，且各階段所應審查事項與程序並不相同，顯然與被告所持之論述相左。
㈣、系爭建物符合非都市土地使用管制之容許使用項目規定：
1、系爭開發計畫範圍內之土地，原編地號○○○鄉○○○段○○○○○號，屬山坡地保育區暫未編定用地。於主管機關核發雜項使用執照後，申請人方循序提出變更編定及分割土地之申請。經高雄縣政府審查，於78年5月間核准變更編定為丙種建築用地，並於送經臺灣省政府地政處同意備查後，囑地政機關辦理異動程序。系爭建物為「義大皇家酒店」，屬「國際觀光旅館」、「觀光旅館」，為「各種使用地容許使用項目及許可使用細目表」所容許之事項。故而，系爭建物確實符合非都市土地使用管制之容許使用項目規定。
2、被告主張系爭建物有超額容積之瑕疵，違反非都市土地使用管制規則（下稱使用管制規則），未符合非都市土地使用管制之容許使用項目規定，因而違反類組變更使用辦法第3條規定云云。惟關於非都市土地之容許使用項目，規定於非都市土地使用管制規則第6條，而建蔽率及容積率，則規定於第9條，故「容許使用」、「建蔽率」、「容積率」為不同事項。職此，被告顯然將「容許使用」、「建蔽率」、「容積率」混為一談，其上開主張實不足採。
㈤、系爭建物之建造執照設計圖說，固然有不合於建築技術規則建築設計施工編第60條、第162條（涉及室內隔間、建築物主要設備），致系爭建物發生超額容積之情形。惟系爭建物之主要構造、室內隔間及建築物主要設備依該有效之系爭建照之設計圖說完工，主管機關因而依建築法第70條核發系爭使照，故核發系爭使照之處分並無違法或瑕疵，而屬合法處分。因此，原告提出變更系爭使照之申請，已符合系爭建物之主要構造、室內隔間及建築物主要設備符合有效建造執照設計圖說之前提要件，被告即不能以系爭使照有超額容積之瑕疵，據以駁回原告之申請。
㈥、系爭建物容積超額之爭議，涉及建築技術規則建築設計施工編第60條，對於停車空間如何換算容積之規定如何解釋適用問題。被告於審查是否核發建造執照時，本即應就建築師之計算方式是否符合法規進行審查。詎被告於審查系爭建照時，漏未審查或審查時對於法規解釋適用有所錯誤所致，原告依被告所核發之系爭建照興建系爭建物，據以申請取得系爭使照，應受信賴保護，被告不得執以作為否准原告申請變更使用執照之事由。
㈦、對於系爭開發計畫容積超額建物之改善方式，內政部營建署於103年6月11日，邀集高雄市政府人員召開「研商依原山坡地開發建築管理辦法許可住宅社區開發案之計畫變更及超額容積解決方案會議」，建議最優先之處理方式為：「個別建築基地容積超過法定上限者，優先以個別建造執照之建築基地範圍，透過變更設計解決超過法定容積，或視個案採取封閉（存）、恢復原建照使用性質等方式。」，且被告於他案亦表示超額容積之問題，可經由拆除超建部分，抑或將超額容積建物之部分空間變更為停車空間而免計入容積，獲得解決，並肯認上開營建署所建議之處理方式，係對於系爭開發計畫範圍內各宗土地與建物權利人損失最小之作法，益徵被告命原告變更系爭開發計畫，實無理由等情。並聲明求為判決訴願決定及原處分均撤銷。被告應依原告102年6月5日之申請，作成准予變更使用執照之行政處分。
四、被告則以︰
㈠、依72年7月7日訂定之山坡地開發建築管理辦法第4條、第8條、第16條第1項、第24條規定，可知山坡地開發建築前，依序應先完成整地、公共設施興建與申請雜項執照，並於完工且經查驗合格及領得雜項使用執照後，方可進行建造執照之申請及後續之建築。故申請人提出建造執照之申請，自應依照已核定之開發許可計畫書圖予以設計。故有關區域計畫原擬定機關審議同意之開發許可與直轄市、縣（市）主管建築機關核發之雜項執照及建造執照應為整體程序而且具有連續與實質關聯之特性，不宜將之與一般非開發許可範圍純適用建築法審查之建築申請案等同視之。又依內政部87年10月9日台內營字第0000000號函釋（下稱87年10月9日函）意旨，經核定之非都市土地開發許可，與全區整體規劃性質有關的公共設施工程及其所需之雜項執照申請與個別建築基地申請建造執照的建築行為，彼此間具有密切且不可獨立分割之實質整體關聯性。是以，本件位於系爭開發計畫範圍內系爭建物之系爭建照、系爭使照既有違反建築技術規則第60條及第162條規定超額容積之違規瑕疵，則已妨礙開發計畫內容之使用及系爭開發計畫容積之總量管制，原告申請變更系爭使照，自應就超額容積情形應一併變更使用始符合非都市土地開發許可之規定，故基於開發計畫範圍視為一整體性，被告自得限期要求原告提出開發計畫之變更，否則即以駁回其變更系爭使照之申請。
㈡、被告於99年11月間辦理系爭開發計畫範圍內建造執照案件抽查時，發現第三人 林益慶 建築師設計之建造執照，將每輛停車空間逕以可換算最大容積40平方公尺計算扣除，與建築技術規則第60條及第162條規定不符，以致實設容積之樓地板面積超出法定上限。經被告檢視系爭開發計畫範圍內之其他建造執照，發現系爭建照、系爭使照及其他數件建造執照、使用執照均有超額容積之情形。基於開發區範圍內之土地開發利用不得妨礙開發計畫內容之使用及為免妨礙前開發計畫案容積之總量管制，超額容積情形應一併變更使用，以改善修正，使其不妨礙「大高雄迪斯奈華城開發計畫案」之開發內容，並符合非都市土地開發許可之規定，故在原告提出開發計畫之變更前，被告自得不予核發變更系爭使照。
㈢、興建房屋應申請建造執照，領得建造執照後，依建築法第三章施工管理規定，完成開工、各階段工程勘驗，於核定之竣工期限內施工完成，再依建築法第六章使用管理專章第70條第1項規定申請發給使用執照。簡言之，使用執照係建造執照建造行為之終結程序，於建造執照設計階段有不符法令之超額容積，如未經矯正（即變更設計取消或撤銷超額容積），即逕予核發使用執照，則使用執照亦具有同等性質、同等量體之違規超額容積實體存在，故二者均屬違法。是以，原告所申請變更之系爭使照其合法性既有疑義，在未解消系爭使照之超容額積違法性以前，被告自得否准原告變更系爭使照之申請。又本件超額容積違規之問題，因前後基礎事實狀態已有不同，並無上開判決所指「行政處分跨程序之拘束力」之適用，業經前審判決所認定。原告再次主張先前程序核發建造執照行政處分有效之情形下，後續程序關於使用執照之核發或變更，即應受先前程序行政處分之拘束，被告不得以先前程序行政處分存有瑕疵為由，否准核發或變更使用執照之申請云云，即非可採。
㈣、依山坡地開發建築管理辦法第8條規定，擬定之土地使用分區管制計畫，經核定後為該地區開發建築之管制依據，主管建築機關即得據以限制使用人為妨礙計畫內容之使用。嗣後該條文修正後，並非不再管制，而係併入由區域計畫法所授權訂定使用管制規則。依使用管制規則第21條第1項規定，若申請人有違反已核定之土地使用計畫等相關法規，經命其改善而未改善，則直轄市政府得報請核定機關廢止原開發計畫。而依舉重以明輕之法理，就申請人違反土地使用計畫之行為，法律賦予廢止原開發計畫之權限，則主管機關依此原則，自得否准其申請，並要求其變更開發計畫。本件原告領有之系爭建照、系爭使照既有超容積之違規情形，已構成使用管制規則第21條第1項違反已核定土地使用計畫之情形，依上開說明，被告自得據以否准其變更系爭使照之申請，並要求其變更系爭開發計畫。
㈤、依管制規則第22條第1項第3款規定，區域計畫擬定機關核發開發許可或開發同意後，申請人有增加全區土地使用強度之情形者，應依第13條至第20條規定申請變更開發計畫。依內政部營建署83年6月3日營署綜字第51519號函、94年3月23日台內營字第0940082241號函及88年9月16日台內營字第0000000號函意旨，條文所指增加全區土地使用強度，包括超額容積之問題。故系爭使照既有超額容積之違規，即符合本條項所指增加全區土地使用強度之情形，在原告未解消此違法事由之前，被告自得據以否准其變更系爭使照之申請，並要求其變更系爭開發計畫。
㈥、依類組變更使用辦法第3條規定，建築物變更使用類組時，除應符合都市計畫土地使用分區管制或非都市土地使用管制之容許使用項目規定外，並應依建築物變更使用原則表如附表三辦理。故申請變更使用執照之類組變更使用時，倘有違反使用管制規則之情形，即構成違反類組變更使用辦法第3條規定。惟系爭使照既有超額容積之瑕疵，核屬違反使用管制規則（第21條第1項、第22條第1項第3款規定）之情形，即構成違反類組變更使用辦法第3條規定。是以，系爭使照既有超額容積之瑕疵，在未變更開發計畫內容以前，為避免超限使用影響公共安全，被告自得否准變更系爭使照之申請。
㈦、建築技術規則建築設計施工編第59條附表說明（四）規定「國際觀光旅館應於基地地面層或法定空地上按其客房數每滿五十間設置一輛大客車停車位，每設置一輛大客車停車位減設表列規定之三輛停車位。」可知停車空間（含大客車停車位）檢討結果即有可能涉及停車位數的變動，致需再檢討容積總樓地板面積，而有容積率檢討需要。而系爭使照既有超額容積之瑕疵，且原告申請變更系爭使照，由原類組B-4變更為B-3、B-1之類組，已涉及類組變更，自需針對系爭使照之將容積率檢討作為審查之項目。是以，系爭使照既有超額容積之瑕疵，則在原告未變更開發計畫內容，使超額容積之系爭使照合法化以前，被告自得否准變更系爭使照之申請。
㈧、按信賴保護原則之適用係在探討違法之行政處分於法定救濟期間後，行政機關欲撤銷該處分，受益人得否主張有存續保障或財產保護。惟依行政程序法第119條第2款規定，對重要事項提供不正確資料，使行政機關依該資料做成行政處分者，受益人即不受保護。被告係依照原告所委託建築師提供之錯誤計算資料予以審查，原告自應就建築師提供不正確資料乙節負其責任，自不能主張受信賴保護。再者，系爭開發計畫區內其他明顯違法之建案，雖有部分遭被告勒令停工，但已大抵建築完工。從而，在法無明文禁止之前提下，被告採行合法且符合原告最佳權益之方式，要求原告申請變更計畫，在未變更計畫，不予准許變更系爭使照。
㈨、系爭使照有超額容積違規事實之判斷，業經最高行政法院102年度判字第795號判決、103年度判字第124號判決。103年度裁字第330號裁定予以維持，被告自應依行政程序法第117條規定，撤銷該部分違法行政處分。又被告先後多次通知原告就超額容積違規情形予以改善或補辦手續，然未獲置理。被告遂於104年9月5日函請原告自行指定超額容積樓地板面積之位置，惟亦未見改善或指定。被告乃於104年10月5日依職權指定如圖示紅色範圍樓地板面積22713.74平方公尺部分，為超額容積樓地板面積之位置，並通知原告陳述意見。嗣於104年10月16日作成依職權撤銷系爭使照超額容積部分之決定。至於系爭使照超額容積部分之面積雖遭被告依職權撤銷，但此部分違規事實，在原告自行拆除或改正前，其違法狀態仍然繼續存在，不因系爭使照超額容積部分是否經撤銷而有不同等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、前揭事實概要欄所載之事實，有變更使用執照申請書（第13至14頁）、102年10月28日通知函（第31至32頁）、系爭建照（第15頁）、系爭使照（第16至28頁）、訴願決定（第35至41頁）附本院卷可稽，且為兩造不爭執，可堪認定屬實。
本件爭點厥為：被告拒絕原告申請變更系爭使照之否准處分，是否合法？茲分述如下：
㈠、按建築法（第6章使用管理）第73條規定：「（第1項）建築物非經領得使用執照，不准接水、接電及使用。……。（第2項）建築物應依核定之使用類組使用，其有變更使用類組或有第九條建造行為以外主要構造、防火區劃、防火避難設施、消防設備、停車空間及其他與原核定使用不合之變更者，應申請變更使用執照。但建築物在一定規模以下之使用變更，不在此限。（第3項）前項一定規模以下之免辦理變更使用執照相關規定，由直轄市、縣（市）主管建築機關定之。（第4項）第2項建築物之使用類組、變更使用之條件及程序等事項之辦法，由中央主管建築機關定之。」第74條規定：「申請變更使用執照，應備具申請書並檢附左列各件：一、建築物之原使用執照或謄本。二、變更用途之說明書。三、變更供公眾使用者，其結構計算書與建築物室內裝修及設備圖說。」第75條規定：「直轄市、縣（市)(局）主管建築機關對於申請變更使用之檢查及發照期限，依第70條之規定辦理。」第76條規定：「非供公眾使用建築物變更為供公眾使用，或原供公眾使用建築物變更為他種公眾使用時，直轄市、縣（市)(局）主管建築機關應檢查其構造、設備及室內裝修。其有關消防安全設備部分應會同消防主管機關檢查。」又關於建築物之使用類組、變更使用之條件及程序事項，依建築法第73條第4項授權訂定之類組變更使用辦法，定有其細節性、技術性事項，作為類組變更使用之審查標準。準此可知，人民行使其公法上請求權而依法申請變更使用執照時，主管機關自應依據上開各規定，就變更使用執照所定之條件與程序進行審查，據以作成准駁之決定。又主管機關限制或否准人民公法上權利之行使，須有法律或經法律授權之依據為基礎，始符合法律保留原則。否則，所為否准處分，即有違法。
㈡、次按72年7月7日發布之山坡地開發建築管理辦法，係內政部依當時建築法第97條之1規定授權就山坡地建築管理所訂定有關作業程序之細節性規定，其內容並未對於人民之權利、義務事項予以規範。準此，該管理辦法第4條第1項規定「山坡地開發建築，應向直轄市、縣（市）主管建築機關依左列順序申請辦理。一申請開發許可。二申請雜項執照。三申請建造執照。」僅係就山坡地開發建築申請許可辦理之順序為規定，至「申請開發許可」、「申請雜項執照」及「申請建造執照」乃屬各自獨立之程序，其申請仍應受其各自要件之規範。是人民取得開發許可之開發計畫案後，申請建造執照時，主管機關應依申請時建築法之相關規定辦理（最高行政法院102年度判字第805號、103年度判字第124號、第324號判決意旨參照）。基於同一法理，就山坡地開發計畫區內建築物申請變更使用執照時，主管機關亦應依申請時前開建築法及其相關規定辦理。倘無法律規定或法律授權之依據，即不得以有關開發計畫之事由，執為否准申請變更使用執照之理由。被告援引內政部87年10月9日函釋意旨謂：「依據山坡地開發建築管理辦法等規定非都市土地山坡地申請開發建築程序分別為開發許可、雜項執照及建造執照……故有關區域計畫原擬定機關審議同意之開發計畫與直轄市、縣（市）主管建築機關同意之開發許可、雜項執照及建造執照應為整體程序而且具有連續之特性，不宜視為各別獨立之申請許可行為。」等語，其中核與上開判決意旨不符之釋示部分，違反法律之本旨，尚無可採。
㈢、再按「區域計畫公告實施後，凡依區域計畫應擬定市鎮街計畫、特定區計畫或已有計畫而須變更者，當地都市計畫主管機關應按規定期限辦理擬定或變更手續。未依限期辦理者，其上級主管機關得代為擬定或變更之。」「區域計畫公告實施後，不屬第11條之非都市土地，應由有關直轄市或縣（市）政府，按照非都市土地分區使用計畫，製定非都市土地使用分區圖，並編定各種使用地，報經上級主管機關核備後，實施管制。變更之程序亦同。其管制規則，由中央主管機關定之。」區域計畫法第11條及第15條第1項分別定有明文。
另86年3月26日修正發布山坡地開發建築管理辦法第8條規定：「前條第2款規定之開發計畫書、圖，經核定後為該地區開發建築之管制依據，直轄市、縣（市）主管建築機關得限制使用人為妨礙計畫內容之使用。」該辦法於92年3月26日修正為「山坡地建築管理辦法」，並因關於非都市土地開發之使用管制，於區域計畫法第3章區域土地使用管制已有明文規定，乃刪除首揭山坡地開發建築管理辦法第8條之規定，山坡地之建築管理遂回歸適用區域計畫法及非都市土地使用管制規則之管制規定。經查，系爭開發計畫範圍內之土地，原編地號○○○鄉○○○段○○○○○號，屬山坡地保育區暫未編定用地。於主管機關核發雜項使用執照後，申請人方循序提出變更編定及分割土地之申請，經高雄縣政府審查，於78年5月間核准變更編定為丙種建築用地等情，為兩造所不爭，復有內政部101年6月26日營署綜字第1012913088號函（第135頁）、系爭開發計畫書圖節本（第142頁）、系爭開發計畫區內建築物列表（第147頁）附訴願卷可參。次查，系爭建物位於系爭開發計畫範圍內，業經被告核發系爭建照、系爭使照在案。而被告清查結果，發現系爭建照、系爭使照均有實設容積之樓地板面積超出法定上限之情形，違反建築技術規則第60條及第162條規定之情事，為兩造所不爭，並有被告99年12月24日府建管字第0990341882號函（本院卷二第26頁）在卷可稽，堪可採信。揆諸上開規定及說明，被告就系爭建物有超容積違規之情形，除應適用申請時管理建築秩序之相關建築法規外，固亦得適用區域計畫法及非都市土地使用管制規則之管制規定。惟區域計畫法及非都市土地使用管制規則均無限制或否准人民依法申請變更使用執照之明文規定，則被告逕以系爭建照有超額容積之情事，違反開發計畫內容為由，作成否准原告申請變更系爭使照之原處分，即有違反法律保留原則及不當禁止聯結原則。
㈣、又按行政程序法第110條第3項規定：「行政處分未經撤銷、廢止，或未因其他事由而失效者，其效力繼續存在。……。」依此規定意旨，行政處分除非具有無效之事由而無效外，已具有存續力，在未經撤銷、廢止或未因其他事由失效前，其效力繼續存在。另行政處分具有構成要件效力，即有效之行政處分，處分機關以外之國家機關，包括法院，除非是有權撤銷機關，應尊重該行政處分，並以之為行為之基礎。因而該行政處分成為行政訴訟之先決問題時，其非訴訟對象，受訴行政法院並不能審查其合法性（最高行政法院101年度判字第778號、103年度判字第43號判決意旨參見）。再參諸上開建築法第73條、第74條規定，須經核發使用執照後，始得據以申請變更使用執照，可知申請變更使用執照之准駁處分，係以系爭使用執照有效存在為其先決問題。又申請變更使用執照案須依建築法第73條至第76條及類組變更使用辦法之規範要件予以審查，並非依照原使用執照提出申請，主管機關即應受拘束而准許變更，兩者間並無所謂「行政處分跨程序之拘束力」，併予敘明。是以，系爭使照固有超額容積之違規情事，已如前述，然既非無效事由，則在未經撤銷、廢止或未因其他事由失效前，具有存續力及構成要件效力，自應尊重系爭使照處分之效力。從而，原告以有效之系爭使照為前提，據以申請變更系爭使照，依法行使公法上權利，並無不合。被告徒以系爭使照有超額容積之違規事由，作為拒絕本件變更系爭使照申請之理由，據以作成駁回原告申請之原處分，既無法律或法律授權之依據，且違反行政程序法第110條第3項規定意旨，洵有違誤。
㈤、被告駁回原告申請變更系爭使照之原處分，無非以系爭使照有超額容積之違規事由，因認已妨礙系爭開發計畫內容之使用，且未依期限補正變更開發計劃。復於訴訟中追補理由，亦以系爭使照有超額容積之違規事由，認已另該當使用管制規則第21條第1項、同規則第22條第1項第3款規定、建築技術規則建築設計施工編第59條規定、類組變更使用辦法第3條規定，應先行變更開發計畫始得申請，據以駁回原告之申請。簡言之，被告以系爭使照有超額容積之違規事實存在，作為其各項主張之基礎。惟查：
1、按關於課予義務訴訟事件，行政法院係針對「法院裁判時原告之請求權是否成立、行政機關有無行為義務」之爭議，作成法律上判斷，故其判斷基準時點，非僅以作成處分時之事實及法律狀態為準，關於事實審法院言詞辯論程序終結前事實狀態及法律狀態之變更，亦應加以考量。次按行政程序法第117條、第118條規定，違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷，違法行政處分經撤銷後，溯及既往失其效力。
2、經查，被告於本件言詞辯論終結前，業依職權指定系爭使照超額容積部分之位置（參見本院卷二第87頁以下附圖所示紅色樓地板面積共22713.74平方公尺），並以104年10月16日高市工務字第10438135305號函依職權撤銷系爭使照超額容積部分，而原告本件申請變更系爭使照之變更使用範圍，均非位於該撤銷超額容積部分樓地板範圍內等情，此經被告具狀自行陳報在卷（本院卷二第85頁），並有上開撤銷通知函（本院卷二第77頁）及附圖在卷可參。是以，依行政程序法第117條、第118條規定意旨，系爭使照其中經撤銷之樓地板面積範圍部分，因遭撤銷而溯及失效，已非屬系爭使照之一部分。亦即系爭使照未經撤銷而繼續有效部分，已無超額容積之違規情形。從而，原告以此已無超額容積違規事由之系爭使照為標的，據以申請變更使用執照，被告即不能再行主張系爭使照有超額容積之違規情事，其主張已該當上開使用管制規則第21條第1項等各規定云云，即屬無據。被告所為駁回申請變更系爭使照之原處分，並無法律或經法律授權之依據，自屬違法。至於被告主張系爭使照超額容積之部分雖遭撤銷，但在原告自行拆除或改正前，其違法狀態仍然繼續存在云云，惟申請變更使用執照係以業經核發使用執照為前提，原告自係以經核發之使用執照為申請標的，則因超額容積而遭被告職權撤銷之面積部分，已非系爭使照之一部分，核係非經核發使用執照之違章建築，純屬主管機關如何強制執行拆除之問題，不影響本院上開判斷，被告此部分主張，亦無理由。
六、綜上所述，被告所為原處分以系爭使照有超額容積之違法事由，據以駁回原告變更系爭使照之申請，洵有違誤，訴願決定未予糾正，亦有不合。原告起訴意旨執以指摘，並訴請撤銷訴願決定及原處分，為有理由，應予准許。至於原告求為判決逕命被告應作成准予變更系爭使照之行政處分部分，因未經被告就相關建築專業事項調查後為第一次判斷，事證亦未臻明確，本院無從自為判決，爰依行政訴訟法第200條第4款之規定，就此請求有理由部分，判命被告應依本判決之法律見解另為適法之處分，並就其請求未達全部有理由之部分，予以駁回。又本件兩造其餘陳述主張核與本件判決結果無影響，爰不逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依行政訴訟法第200條第4款、第104條、民事訴訟法第79條，判決如主文。
中華民國105年3月31日
高雄高等行政法院第四庭
審判長法官戴見草
法官孫國禎法官孫奇芳以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│所需要件││代理人之情形││├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││之一者，得不│格或為教育部審定合格之大學或獨││委任律師為訴│立學院公法學教授、副教授者。││訟代理人│2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備會計師資格者。│││3.專利行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備專利師資格或依法得為專│││利代理人者。│├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││列情形之一，│二親等內之姻親具備律師資格者。││經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││院認為適當者│。││，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││審訴訟代理人│依法得為專利代理人者。│││4.上訴人為公法人、中央或地方機關│││、公法上之非法人團體時，其所屬│││專任人員辦理法制、法務、訴願業│││務或與訴訟事件相關業務者。│├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。│└──────────────────────────┘中華民國105年3月31日
書記官宋鑠瑾