裁判字號：臺灣屏東地方法院108年訴字第759號刑事判決
裁判日期：民國108年12月05日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣屏東地方法院刑事判決108年度訴字第759號公訴人臺灣屏東地方檢察署檢察官被告邱騰雲指定辯護人本院公設辯護人謝弘章上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8年度偵字第4258號），本院判決如下：
主文邱騰雲犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑及沒收。應執行有期徒刑玖年。
事實
一、邱騰雲明知 海洛因 係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，依法不得販賣、轉讓，竟為下列犯行：㈠基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於附表編號1至
4所示時、地，以附表編號1至4所示方式，販賣海洛因予附表編號1至4所示對象。
㈡復基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於附表編號5至7所
示之時、地，以附表編號5至7所示方式，轉讓海洛因予附表編號5至7所示對象。
二、案經屏東縣政府警察局內埔分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項，亦規定甚明。查本院下列所引用具傳聞性質之證據，被告邱騰雲及其辯護人均同意有證據能力（見本院卷第100、124頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，又本院審酌該等證據之作成情況，並無違法取證或其他瑕疵，且與本案均具關聯性，認為以之作為證據為適當，參諸上開規定，自均具證據能力。
二、事實認定部分：㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理中坦承不
諱（見偵卷383-418、479-483頁；本院卷第99、135頁），核與證人 葉裕偉 （見偵卷第100-101、149頁）、 吳智文 （見偵卷第166-167、175-176、181-182、251-253頁）、 朱正文 （見偵卷第265-266、273頁）、 楊時銘 （見偵卷第379頁）分別於警詢、偵查中之證述相符，並有門號0000000000號之通聯調閱查詢、證人葉裕偉持用之門號0000000000號之通訊監察譯文、證人葉裕偉之指認犯罪嫌疑人紀錄表、犯罪嫌疑人指認表、相片編號與真實姓名對照表、被指認人之個人戶籍資料、尿液送檢人真實姓名代號對照表、尿液初步檢驗報告單、檢驗照片、證人吳智文持用之門號0000000000號之通訊監察譯文、證人吳智文之指認犯罪嫌疑人紀錄表、犯罪嫌疑人指認表、相片編號與真實姓名對照表、臺灣屏東地方檢察署鑑定許可書、屏東縣政府警察局內埔分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、自願受搜索同意書、勘察採證同意書、尿液送檢人真實姓名代號對照表、尿液初步檢驗報告單、檢驗結果、檢驗照片、被告指認之通訊監察譯文表、指認犯罪嫌疑人紀錄表、犯罪嫌疑人指認表、相片編號與真實姓名對照表、被指認人之個人戶籍資料、門號0000000000號之通聯調閱查詢、申登人相片影像、戶籍資料、本院108年聲監字第000106號通訊監察書、電話附表、本院108年聲監字第000065號通訊監察書、電話附表及檢附之通訊監察譯文等件在卷可稽（見偵卷第115-131、137-141、189-227、249、422、425-429、434-463頁；本院卷第85-87頁；他卷第15-23頁），足認被告前揭自白核與事實相符，得採為認定事實之證據。
㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而
販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院100年度台上字第4683號判決意旨參照）。次按販賣毒品乃違法行為，交易雙方類皆以隱匿秘密之方式而為，且毒品無公定價格，每次購買價量，隨時可能依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述來源對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，機動調整，非可一概而論。販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯行或價量俱屬明確者外，本難查得實情，是以除非別有積極事證，足認係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與，確未牟利以外，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足（最高法院97年度台上字第1012號、97年度台上字第3557號判決意旨參照）。查被告所為如附表編號1至4所示4次販賣海洛因予購毒者之過程中，既均有向購毒者換取金錢並交付毒品，則行為外觀上顯均具備販賣毒品犯行之構成要件，對被告而言應極具風險性，而被告與前開購毒者間復無深刻交情或其他密切關係，足認有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定，依上開判決意旨，概可認被告係出於營利之意圖而為之，即屬販賣行為。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，均應依法論科。
三、論罪科刑：㈠核被告如附表編號1至4所為，均係犯毒品危害防制條例第
4條第1項之販賣第一級毒品罪；如附表編號5至7所為，均係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。被告各次販賣、轉讓前持有海洛因之低度行為，各為其販賣、轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上揭7罪（4次販賣第一級毒品罪、3次轉讓第一級毒品罪），犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡刑之加重、減輕事由：
⒈被告前因竊盜、施用毒品等案件，經本院分別以100年度易
字第1069號判處有期徒刑11月確定（第①罪），以100年度訴字第1412號判處有期徒刑10月、4月，應執行有期徒刑1年確定（第②、③罪），及以100年度訴字第1527號判處有期徒刑7月、5月，應執行有期徒刑10月，再經臺灣高等法院高雄分院以101年度上訴字第460號駁回上訴而確定（第
④、⑤罪）；復以101年度訴字第735號判處有期徒刑10月確定（第⑥罪）；並以101年度訴字第769號判處有期徒刑
1年、6月，應執行有期徒刑1年4月，復經臺灣高等法院高雄分院以101年度上訴字第1191號駁回上訴而確定（第⑦、⑧罪），上開第①至⑤罪另經本院以101年度聲字第1281號裁定應執行有期徒刑2年6月確定，與第⑥至⑧罪所處有期徒刑接續執行後，於104年1月29日縮短刑期假釋付保護管束出監，被告復於假釋期間內，再犯施用毒品案件，經本院以105年度審訴字第3號判處有期徒刑9月、5月確定，然因未依法論以累犯，再經本院以106年度聲字第226號裁定分別更定其刑為有期徒刑10月、6月確定（第⑨、⑩罪），上開第⑨、⑩罪嗣經本院以106年度聲字第494號裁定應執行有期徒刑1年1月確定，並與前揭假釋遭撤銷後所餘殘刑有期徒刑1年4月20日接續執行，於107年1月15日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院前案紀錄表1份在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢後5年內再犯本案有期徒刑以上各罪，俱已符合刑法第47條第1項之累犯要件，又參酌司法院大法官釋字第775號解釋文及解釋理由書之意旨，被告前因施用毒品案件執行完畢後，再犯本件販賣、轉讓第一級毒品罪，足見其對毒品危害防制條例相關禁絕毒品刑罰之反應力確屬薄弱、法敵對惡性自然較高，爰就被告所犯上開各罪，除就附表編號1至4所示販賣第一級毒品犯行，其法定刑為死刑或無期徒刑，依刑法第64條第1項及同法第65條第1項規定，均不得加重外，均依刑法第47條第1項規定加重其刑。
⒉按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其
刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告如附表各編號所示販賣、轉讓第一級毒品犯行，業據其於偵查及本院審理時均坦承犯行不諱，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，均予以減輕其刑，並各依刑法第71條第1項規定先加後減之（法定刑為死刑或無期徒刑部分，依法不得加重）。
⒊另被告雖供稱其毒品來源係陳○全等語（見偵卷第384頁）
，惟偵查犯罪機關並未因被告之供述而查獲毒品來源一情，有屏東縣政府警察局內埔分局108年8月7日內警偵字第10831425200號函暨所附職務報告、相關通訊監察書資料及臺灣屏東地方檢察署108年8月13日屏檢文月108偵4258字第1089031805號函各1份附卷可憑（見本院卷第71-89頁），故本案並無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。
⒋再按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得
酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。又毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，其法定本刑為死刑或無期徒刑，刑度甚重，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之情形亦所在多有，其因販賣行為所獲致之利益與造成危害社會程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑不可謂不重。為達懲儆被告，並可達防衛社會之目的者，自須依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑符合比例原則。查本案被告如附表編號1至4部分，販賣第一級毒品犯行對象僅有3人，並衡酌被告如附表編號1至4所示4次犯行均係親自與購毒者交易之販毒模式，實難可認其係專業之大盤賣家，販毒利益無法與具系統性分工之毒梟規模相提並論，是就被告所犯如附表編號1至4所示販賣第一級毒品之犯行，縱被告得依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，猶嫌過重，仍屬情輕法重，顯有可堪憫恕之處，揆諸前開規定及說明，爰就被告所為上揭販賣第一級毒品犯行，均依刑法第59條之規定，分別酌量減輕其刑，並就除法定刑為死刑、無期徒刑部分外，均依法先加後遞減之。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品有成癮性、濫
用性及對社會危害性，販賣、轉讓毒品之行為，不僅戕害他人身心健康，亦對社會治安具潛在危險性，行為實有不該，惟念其坦承全部犯行，犯後態度良好，兼衡其前科素行（見前揭被告前案紀錄表，累犯部分均不予重複評價）、犯罪之動機、目的及手段、販賣、轉讓毒品之對象、次數、數量、販賣毒品所得與犯罪所生之危害，併參酌其自陳學歷為高職畢業、入監前以務農為業、每月收入新臺幣3、4萬元、未婚、無子女之家庭生活狀況（見本院卷第138頁）等一切情狀，爰分別量處如附表主文欄所示之刑。其次，考量刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，係採限制加重原則，非以累加方式定應執行刑，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，並考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）。本院審酌被告所犯如附表所示各罪，其犯罪時間集中在108年1月至108年2月間，又侵害之法益相近，考量刑罰手段、目的之相當性，爰定應執行刑如主文所示。
四、沒收：㈠未扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）
，係被告所持用以犯如附表編號1至7所示犯行之工具，業據其供承在卷（見本院卷第98、99、136頁），復有前揭通訊監察譯文表附卷足考（見偵卷第422、425-429、434頁），且無證據足認該行動電話已滅失，應依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第4項規定，於被告所犯各該罪刑項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡被告如附表編號1至4所示販賣第二級毒品所得之數額，核
屬其犯罪所得，雖均未據扣案，然依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，仍應於被告所犯各該罪刑項下分別宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢又宣告多數沒收者，併執行之，刑法第40條之2第1項定有
明文。是本件被告所犯前揭各罪，經宣告多數沒收，依法應併執行之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第8條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第59條、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官李忠勳提起公訴，檢察官何克昌到庭執行職務。
中華民國108年12月5日
刑事第二庭審判長法官楊宗翰
法官劉容妤法官曾思薇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年12月5日
書記官許丹瑜附表┌──┬───┬──────┬───────────┬─────────┐│編號│販賣或│交易或轉讓時│犯罪事實│主文（宣告罪名及處│││轉讓對│間（民國）、│（金額為新臺幣）│刑暨沒收）│││象│地點│││├──┼───┼──────┼───────────┼─────────┤│1│楊時銘│108年1月28│楊時銘於108年1月28日│邱騰雲販賣第一級毒││（即││日22時30分許│21時35分至22時30分間之│品，累犯，處有期徒││起訴││，在案外人邱│某時許，以其所持用門號│刑柒年捌月。││書附││ 錦輝 位於屏東│0000000000號之行動電話│未扣案之行動電話壹││表1││縣 竹田鄉 龍崗 │與邱騰雲所持用門號0909│支（含門號○九○九││編號││路90號住處內│689719號之行動電話聯繫│六八九七一九號SIM││1）│││毒品交易事宜後，邱騰雲│卡壹張）及犯罪所得│││││於左列時間、地點交付重│新臺幣伍佰元均沒收│││││量不詳之海洛因1包予楊│，於全部或一部不能│││││時銘，楊時銘並當場交付│沒收或不宜執行沒收│││││500元予邱騰雲。│時，追徵其價額。│├──┼───┼──────┼───────────┼─────────┤│2│朱正文│108年2月14│朱正文於108年2月14日│邱騰雲販賣第一級毒││（即││日22時50分許│22時15分許，以其所持用│品，累犯，處有期徒││起訴││，在案外人邱│門號0000000000號之行動│刑柒年捌月。││書附││錦輝位於屏東│電話與邱騰雲所持用門號│未扣案之行動電話壹││表1││縣 竹田鄉龍崗 │0000000000號之行動電話│支（含門號○九○九││編號││路90號住處內│聯繫毒品交易事宜後，邱│六八九七一九號SIM││2）│││騰雲於左列時間、地點交│卡壹張）及犯罪所得│││││付重量不詳之海洛因1包│新臺幣肆佰元均沒收│││││予朱正文，朱正文並當場│，於全部或一部不能│││││交付400元予邱騰雲。│沒收或不宜執行沒收││││││時，追徵其價額。│├──┼───┼──────┼───────────┼─────────┤│3│朱正文│108年2月15│朱正文於108年2月15日│邱騰雲販賣第一級毒││（即││日9時50分許│9時16分許，以其所持用│品，累犯，處有期徒││起訴││，在案外人邱│門號0000000000號之行動│刑柒年捌月。││書附││錦輝位於屏東│電話與邱騰雲所持用門號│未扣案之行動電話壹││表1││縣竹田鄉龍崗│0000000000號之行動電話│支（含門號○九○九││編號││路90號住處內│聯繫毒品交易事宜後，邱│六八九七一九號SIM││3）│││騰雲於左列時間、地點交│卡壹張）及犯罪所得│││││付重量不詳之海洛因1包│新臺幣肆佰元均沒收│││││予朱正文，朱正文並當場│，於全部或一部不能│││││交付400元予邱騰雲。│沒收或不宜執行沒收││││││時，追徵其價額。│├──┼───┼──────┼───────────┼─────────┤│4│吳智文│108年2月14│吳智文於108年2月14日│邱騰雲販賣第一級毒││（即││日（起訴書誤│11時28分、13時36分許，│品，累犯，處有期徒││起訴││載為24日，業│以其所持用門號00000000│刑柒年捌月。││書附││經公訴檢察官│86號之行動電話與邱騰雲│未扣案之行動電話壹││表1││當庭更正《本│所持用門號0000000000號│支（含門號○九○九││編號││院卷第97頁》│之行動電話聯繫毒品交易│六八九七一九號SIM││5）││）13時43分許│事宜後，邱騰雲於左列時│卡壹張）及犯罪所得││││，在案外人邱│間、地點交付重量不詳之│新臺幣伍佰元均沒收││││錦輝位於屏東│海洛因1包予吳智文，吳│，於全部或一部不能││││縣竹田鄉龍崗│智文並當場交付500元（│沒收或不宜執行沒收││││路90號住處內│起訴書記載為400元）予│時，追徵其價額。│││││邱騰雲。││├──┼───┼──────┼───────────┼─────────┤│5│葉裕偉│108年2月14│葉裕偉於108年2月14日│邱騰雲轉讓第一級毒││（即││日14時13分許│14時7分、14時8分許，│品，累犯，處有期徒││起訴││，在案外人邱│以其所持用門號00000000│刑捌月。││書附││錦輝位於屏東│10號之行動電話與邱騰雲│未扣案之行動電話壹││表2││縣竹田鄉龍崗│所持用門號0000000000號│支（含門號○九○九││編號││路9號住處內│之行動電話聯繫後，邱騰│六八九七一九號SIM││1）│││雲於左列時間、地點將海│卡壹張）沒收，於全│││││洛因殘渣袋1包（無證據│部或一部不能沒收或│││││證明已逾5公克以上）無│不宜執行沒收時，追│││││償提供予葉裕偉施用。│徵其價額。│├──┼───┼──────┼───────────┼─────────┤│6│吳智文│108年2月16│吳智文於108年2月16日│邱騰雲轉讓第一級毒││（即││日21時40分許│19時49分、20時31分、21│品，累犯，處有期徒││起訴││，在位於屏東│時28分許，以其所持用門│刑捌月。││書附││縣內埔鄉自強│號0000000000號之行動電│未扣案之行動電話壹││表2││路與 屏光 路交│話與邱騰雲所持用門號09│支（含門號○九○九││編號││岔路口之內埔│00000000號之行動電話聯│六八九七一九號SIM││2）││當舖附近某處│繫後，邱騰雲於左列時間│卡壹張）沒收，於全│││││、地點將摻有海洛因粉末│部或一部不能沒收或│││││（無證據證明已逾5公克│不宜執行沒收時，追│││││以上）之香菸半根（起訴│徵其價額。│││││書記載為海洛因殘渣袋1││││││包）無償提供予吳智文施││││││用。││├──┼───┼──────┼───────────┼─────────┤│7│吳智文│108年2月18│吳智文於108年2月18日│邱騰雲轉讓第一級毒││（即││日19時10分許│18時57分、19時1分、19│品，累犯，處有期徒││起訴││，在位於屏東│時5分許，以其所持用門│刑捌月。││書附││縣內埔鄉自強│號0000000000號之行動電│未扣案之行動電話壹││表2││路與屏光路交│話與邱騰雲所持用門號09│支（含門號○九○九││編號││岔路口之內埔│00000000號之行動電話聯│六八九七一九號SIM││3）││當舖附近某處│繫後，邱騰雲於左列時間│卡壹張）沒收，於全│││││、地點將摻有海洛因粉末│部或一部不能沒收或│││││（無證據證明已逾5公克│不宜執行沒收時，追│││││以上）之香菸半根（起訴│徵其價額。│││││書記載為海洛因殘渣袋1││││││包）無償提供予吳智文施││││││用。││└──┴───┴──────┴───────────┴─────────┘