裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第1455號刑事判決
裁判日期：民國95年07月21日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第1455號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○
(另案於臺灣臺北監獄執行中)指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣臺北地方法院94年度重訴字第21號，中華民國95年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵字第4797、4103、6718號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝部分暨執行刑撤銷。
乙○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝，處有期徒刑叁年陸月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之土造手槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號）及土造鋼筆手槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號）均沒收之。
其他上訴駁回。
本判決第二項撤銷改判部分與前項上訴駁回部分所處之刑應執行有期徒刑叁年拾月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之一字起子壹把、土造手槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號）及土造鋼筆手槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號）均沒收之。
事實
一、乙○○基於意圖為自己不法所有之概括犯意，連續於㈠民國（下同）九十四年三月十二日十九時許，與 劉懷恩 （現由原審通緝中）基於共同犯意聯絡，由劉懷恩駕駛乙○○所有之車號0000—ＤＳ自用小客車，搭載乙○○至臺北縣新店市○○○街，徒手竊取集勝營造公司所有之工地圍籬鐵板二十片，得手後以上揭自用小客車將所竊得鐵板載運至乙○○位於臺北縣新店市○○路○○○巷○○號住處藏放；㈡九十四年三月十三日二十三時三十分許，在臺北縣新店市○○路○○○號前，持客觀上足供兇器使用之一字起子一支（起訴書誤載為板手一支），撬開 簡久富 所有車號：0000—ＦＧ號自用小貨車左側車門，進入車內欲竊取音響，尚未得手之際，適有不知情之 劉禎烺 （經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以九十四年度偵字第六七一八號為不起訴處分確定）騎乘車號：000000號重型機車在附近徘徊尋找乙○○，為警盤查，進而發現乙○○在鄰近之上揭自用小貨車內行跡可疑，欲一併盤問，乙○○見行跡敗露，藉機騎乘該重型機車逃逸而未得手，嗣經劉禎烺指認乙○○身份始悉上情。乙○○另明知土造手槍一支（槍枝管制編號：0000000000號）及土造鋼筆手槍一支（槍枝管制編號：0000000000號），均係具殺傷力而為槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍枝，非經中央主管機關許可，不得持有，竟自不詳之時間起，在其位於臺北縣新店市○○路○○○巷○○號住處無故持有之，嗣於九十四年三月十六日臺北縣政府警察局新店分局警員持原審法官所核發之九十四年度聲搜字第三六九號搜索票前往乙○○住處搜索時當場查獲，並扣得上揭土造手槍一支及土造鋼筆手槍一支暨工地圍籬鐵片二十片。
二、案經臺北縣政府警察局新店分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告乙○○固坦承於九十四年三月十二日十九時許，與同案被告劉懷恩共同竊取集勝營造公司所有之工地圍籬鐵板二十片，並同月十三日二十三時三十分許，在臺北縣新店市○○路○○○號前，持客觀上足供兇器使用之一字起子一支，撬開簡久富所有車號：0000—ＦＧ號自用小貨車左側車門欲竊取車內音響，因行跡敗露致未得手等情，惟矢口否認有何持有槍枝犯行，辯稱：扣案之土造手槍一支及土造鋼筆手槍一支係同案被告劉懷恩所有，同案被告劉懷恩自九十四年二月份起陸續寄居伊位於臺北縣新店市○○路○○○巷○○號住處，上揭土造手槍一支及土造鋼筆手槍一支均係同案被告劉懷恩自其臺北縣○○鄉○○路○○○號住處移置於伊住處，伊並無未經許可而持有具有殺傷力之槍枝之犯行云云。惟查：
㈠被告乙○○與同案被告劉懷恩共同竊取工地圍籬鐵板二十片
部分，業據被告乙○○與警詢、偵查及原審、本院審理中坦承不諱（見偵三卷第十、九八頁及原審卷㈠第二十、二一、六一頁、原審卷㈡第三二、一八二、一八三頁，另見本院準備程序及審判筆錄），核與同案被告劉懷恩警詢、偵查之供述相符（見偵一卷第四四、四五頁、偵三卷第十九、九九頁），復經被害人 姚宗成 於警詢中指證綦詳（見偵三卷第二二、二三頁），另有贓物認領保管收據附卷可資佐證（見偵三卷第三二頁、偵五卷第五十頁）；另被告乙○○竊取簡久富汽車音響未遂部分，亦據被告乙○○與警詢、偵查及原審、本院審理中自承明確（見偵三卷第十、九八頁及原審卷㈠第
二十、二一、六一頁、原審卷㈡第三二、一八二、一八三頁，另見本院準備程序及審判筆錄），經核與證人劉禎烺於警詢、偵查及原審審理中證述情節相符（見偵五卷第二五至二七頁、偵四卷第十頁、原審卷㈡第一一九至一二四頁），復經被害人簡久富於警詢中指證綦詳（偵五卷第三十、三一頁），另有贓物認領保管收據（偵五卷第五十頁）、臺北縣政府新店分局扣押物品目錄表（見偵三卷第四六、四七頁）、扣案之一字起子照片（見偵五卷第三四頁）、臺北縣政府新店分局扣押物品目錄表（見偵五卷第四二、四三頁）及照片（見偵五卷第五一至五三頁）附卷足憑，又起訴書雖記載被告持「萬能鑰匙」撬開簡久富所有車號：0000—ＦＧ號自用小貨車左側車門，進入車內欲竊取音響，經原審於九十五年月七日審理中提示相關工具照片（見偵五卷第三四頁）予被告乙○○辨認，被告乙○○確認起訴書所載之「萬能鑰匙」應係指「一字起子」等情明確（見原審卷㈡第一八三頁），足徵被告乙○○此部分之自白與事實相符，應堪採信，綜上，被告連續竊盜犯行，事證明確，應依法論科。
㈡被告乙○○雖否認扣案之土造手槍一支（槍枝管制編號：0
000000000號）及土造鋼筆手槍一支（槍枝管制編號：0000000000號）係其所持有，惟查：
⒈上揭槍枝係臺北縣政府警察局新店分局警員持原審法官所
核發九十四年度聲搜字第三六九號搜索票於九十四年三月十六日上午七時許前往臺北縣新店市○○路○○○巷○○號乙○○住處所搜索查扣，有臺北縣政府警察局新店分局九十四年三月十八日函（見偵二卷第十六、十七頁）、本院九十四年度聲搜字第三六九號搜索票（見偵二卷第十八頁）及臺北縣政府警察局新店分局扣押物品目錄表（見偵二卷第二十頁）附卷足憑，該處既係被告乙○○之住處，屬被告乙○○所得支配範圍，於該住處所查獲之上揭槍枝應認係置於被告乙○○之實力支配下，被告乙○○雖辯稱同案被告劉懷恩自九十四年二月份起陸續寄居伊住處，上揭槍枝均係同案被告劉懷恩自其臺北縣○○鄉○○路○○○號住處移置藏放云云，惟查，同案被告劉懷恩於警詢、偵查中均堅詞否認於被告乙○○住處所查扣之上揭二把槍枝係其所有等情明確（見偵三卷第十九頁、九十九頁及偵一卷第四五、四六頁），且查，同案被告劉懷恩於警詢、偵查業已坦承於臺北縣○○鄉○○路○○○號所扣得之土造獵槍二支（槍枝管制編號：0000000000號、0000000000號）係其所有（見偵三卷第十九頁、九十九頁及偵一卷第四五、四六頁），同案被告劉懷恩既已將上揭土造獵槍藏置於伊住處，如扣案之土造手槍、土造鋼筆手槍果係同案被告劉懷恩所有，衡情應無為避免遭警查獲另將上揭土造手槍、土造鋼筆手槍藏放於被告乙○○住處之必要，況遍查全案相關事證，亦無其他證據足以認定上揭土造手槍及土造鋼筆手槍係同案被告劉懷恩所有，堪認被告乙○○前揭所辯，顯係事後卸責推諉之詞，不足採信。
㈢再查扣案之土造手槍一支（槍枝管制編號：000000
0000號）及土造鋼筆手槍一支（槍枝管制編號：0000000000號）經送內政部警政署刑事警察局以「性能檢驗法」鑑定，認該土造手槍係由木質槍身及土造金屬槍管結合而成之土造手槍，以拉拔撞針打擊底火（藥）引爆子彈內火藥為發射動力，機械性能良好，可擊發適用之子彈，具有殺傷力，而該土造鋼筆手槍係以拉拔撞針打擊底火（藥）引爆子彈內火藥為發射動力，可擊發適用之子彈，亦具有殺傷力，有內政部警政署刑事警察局九十四年四月十三日刑鑑字第○九四○○四五五四○號槍彈鑑定書附卷足憑（見偵三卷第一六六至一六八頁）。又上揭土造手槍及土造鋼筆手槍均係打擊底火引爆子彈（建築工業用彈）內火藥為發射動力，其彈丸發射之原理，係利用引爆火藥將槍管內之填充物射出（一般而言填充物可能有彈丸、鐵釘、玻璃片等物），其機械作用方式與國內原住民使用之「自製獵槍」相同，因該槍枝發射均非單一彈丸，且擊發後伴隨大量的火藥殘跡，基於該局之場地、儀器設備與人員之安全，以及該類槍枝之特性（類似原住民供捕獵維生之工具、對人畜有殺傷力之能力自不待言），依據該局標準作業流程均以「性能檢驗法」鑑驗，而所謂「性能檢驗法」係指檢驗槍枝之機械結構（槍管、撞針、擊錘扳機等主要零件結構）及機械性能（進彈、閉鎖、待擊發、擊發等運作性能）是否完整、良好之方法，其原理係以實際操作檢測槍枝結構及性能是否完整良好，倘其結構完整且功能良好，則認該槍枝具殺傷力等情，業據內政部警政署刑事警察局函覆詳確，有內政部警政署刑事警察局九十四年九月二十七日刑鑑字第○九四○一四一一七九號函附卷足憑（見原審卷㈡四四頁），堪認扣案之土造手槍及土造鋼筆手槍確具殺傷力，而屬槍砲彈藥刀械管制條例第八條所定之槍枝。綜上，被告持有具有殺傷力之土造手槍一支及土造鋼筆手槍一支犯行明確，亦堪認定，應予論科。
二、按「攜帶兇器竊盜，祇須行竊時攜帶具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要；又無論上訴人等主觀上是否旨在行兇抑僅便利行竊，然在客觀上顯具有行兇之危險性，自屬兇器之一種，其攜帶而犯竊盜罪，應成立刑法第三百二十一條第一項第三款之罪」，有最高法院六十二年度台上字第二四八九號、七十年度台上字第一六一三號判例可資參照；經查，被告於竊取上揭汽車音響時所攜帶之一字起子一把，為鋼鐵材質Ｔ字型工具，柄端尖銳，業據被告乙○○供承在卷（見原審卷㈡第一八三頁），復有扣案之一字起子照片附卷足憑（見偵五卷第三四頁），足認上開物品在客觀上具有行兇之危險性，依照前揭判例之意旨，堪認屬刑法第三百二十一條第一項第三款之兇器無訛，又被告乙○○雖已著手竊取汽車音響，惟未得手即遭警查獲，其犯罪尚屬未遂，核其所為，係犯刑法第三百二十一條第一項第三款、第二項之加重竊盜未遂罪，另其竊取集勝營造公司所有之工地圍籬鐵板二十片，所為係犯刑法第三百二十條第一項之普通竊盜罪；被告乙○○與同案被告劉懷恩就竊取工地圍籬鐵板部分，具有犯意聯絡及行為分擔，應以共同正犯論。又被告乙○○先後二次竊盜行為，時間緊接，所犯構成要件相同，雖有普通竊盜既遂及加重竊盜未遂之分，仍成立連續犯，而被告乙○○攜帶客觀上足供兇器使用之一字起子一支行竊，足以對他人之生命、身體、安全構成威脅，故而情節較重，自應依舊刑法第五十六條之規定論以加重竊盜未遂罪，並加重其刑。又被告雖已著手竊盜行為之實施，惟未得手即遭警查獲，其犯罪尚屬未遂，爰依舊刑法第二十六條前段之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑，並依法先加後減之（刑法關於連續犯、未遂犯之規定，業已修正變更，其新舊法之比較適用，詳後述）。
三、按行為後法律有變更者，應將行為時之法律與裁判時之法律比較適用最有利於行為人之法律；又新舊刑法關於刑之規定，雖同採從輕主義，惟比較時仍應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯以及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因、與加減例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同之新舊法（最高法院24年上字第4634號、29年上字第964號判例意旨、95年第8次刑事庭會議決議參照）。查被告行為後，刑法業經於94年1月7日修正，並定於95年7月1日施行（以下稱新刑法，而95年7月1日修正施行前刑法則稱舊刑法），其中舊刑法第56條連續犯之規定業經廢除，則被告所犯數罪應依數罪併罰之規定分論併罰，顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新刑法第2條第1項規定，比較新、舊刑法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊刑法論以連續犯一罪（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）；再，新舊刑法關於未遂犯雖同有得按正犯減輕其刑之規定，惟其條次有變動，且關於不能未遂及中止犯亦以新刑法規定較有利於被告，惟揆諸前揭說明，不得一部割裂適用不同之新舊刑法，是被告行為後未遂犯規定雖有變更，惟因適用舊刑法之連續犯規定對其最為有利，綜其全部之結果而為比較，亦應一同適用舊刑法之未遂犯規定論處，併此指明。
四、原審以被告竊盜犯行可以認定，適用舊刑法第五十六條、第三百二十一條第一項第三款、第二項、第二十六條前段、第三十八條第一項第二款，並審酌被告正值壯年，不循正途取得財富，竟連續竊盜，對社會治安之破壞非輕，惟所竊得物品價值不高，及其犯罪動機、手段、所生之危害等一切情狀，量處有期徒刑七月，並說明：扣案之一字起子一支，為被告乙○○所有供前揭竊盜行為所用之物，業據被告乙○○供承在卷，應依刑法第三十八條第一項第二款之規定沒收之。至於劉禎烺背包內查扣之汽車鑰匙一把、老虎鉗一把、斜口鉗一把、活動板手一支、三角挫刀一把、無殺傷力之改造模型槍一支（含彈匣一個、紅外線瞄準器一個）、彈珠十二顆及手套一雙等物品，雖係屬被告乙○○所有，然非乙○○用以行竊之物，爰不另為沒收之諭知，其認事用法，核無違誤。第按，行為後法律有變更者，依修正前刑法第2條第1項之規定，以適用裁判時法為原則，如行為時法有利於行為人，則例外適用行為時法；依修正後刑法第2條第1項規定，以適用行為時法為原則，惟如裁判時法有利於行為人，則例外的適用裁判時法。以往實務見解，認原判決未及比較適用新舊法時，上訴後，雖比較結果以舊法有利於行為人，而原判決別無其他撤銷事由，仍應由本院以此為由撤銷改判。惟修正後之規定係以適用行為時法為原則，因此原判決雖未及比較適用，然上訴本院後，經比較新舊法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法，則原判決適用行為時法即舊刑法第五十六條、第二十六條前段，即無不當，自不構成撤銷之事由。公訴人上訴意旨雖以被告另犯其他竊盜之罪（即原判決不另為無罪諭知部分），原審未併予論究，而指摘原判決不當，惟此部分上訴尚難認為有理由（詳後述），應予駁回。
五、公訴意旨另認：被告乙○○基於意圖為自己不法所有之概括犯意，連續於如附表壹編號一至四所示時間、地點，以如附表壹編號一至四所示之方法竊取如附表壹編號一至四所示之物品，涉犯刑法第三百二十條第一項之竊盜罪及刑法第三百二十一條第一項第三款之加重竊盜罪嫌。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項定有明文。又「認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在、無從為有罪之確信時，自應為無罪之判決」，有最高法院七十六年臺上字第四九八六號判例可資參照。查：
㈠公訴人認被告乙○○於如附表壹編號一所示時間、地點，以
如附表壹編號一所示之方式竊取如附表編號一所示之物品，無非係以被害人 林振忠 之指述及證人即警員 吳政國 之證詞，為其主要論據。訊據被告堅詞否認有何竊盜犯行，辯稱：當天伊外出訪友而行經臺北市○○路○段○○○巷口，適被害人林振忠在該處尋獲失竊三輪車，即誤認伊為竊取該三輪車之人，伊當時並無攜帶任何工具如何竊車或拆卸零件？被害人林振忠本將該三輪車停放在臺北市○○路○段○○○巷○○弄○○號住家樓下，該處距辛亥路三段一一五巷口約僅二分鐘車程，被害人林振忠指稱於九十四年二月二十八日晚間十一時三十分許即已發現三輪車遭竊，伊苟欲竊取該三輪車，焉有可能於翌日凌晨二時二十分許仍將該三輪車停放鄰近一五七巷口等語抗辯。經查：被害人林振忠於九十四年三月一日警詢中原證稱：伊在九十四年二月二十八日晚間二十三時三十分許發現停放於臺北市○○路○段○○○巷○○弄○○號住家樓下之三輪車失竊，經四處尋找，始於同年三月一日凌晨二時三十分許在辛亥路三段一一五巷口發現三輪車及涉嫌竊車之被告乙○○等語（見偵一卷第十、十一頁），然於原審九十四年十二月二十二日審理程序改稱伊於九十四年二月二十八日晚間自臺北市○○路○段○○○巷○○弄○○號三樓住家窗縫目睹被告乙○○以徒手推車之方式竊取該三輪車等情（見原審卷㈡第一一三、一一四頁），嗣後再改稱伊發現三輪車失竊後，先在住家附近巷子找，約找了一、二小時，才在辛亥路三段一一五巷口發現該三輪車及被告乙○○等語（見原審卷㈡第一一七頁），被害人林振忠於原審所為伊親眼目睹被告乙○○竊車之證詞，係於案發後逾十月所為，其記憶難免因受時間影響而逐漸模糊、淡化，且與其在警詢所為證詞顯相矛盾，參以被害人林振忠於原審審理中又改稱伊於發現該三輪車失竊後尋找多時，始在辛亥路一一五巷口發現該三輪車及涉嫌竊車之被告乙○○，其前後所述不一，如其親眼目睹被告竊車，對此重要之犯罪情節，何以於警詢時竟未提及？所稱親眼目睹被告竊車云云，已見瑕疵，無足憑信，自應以林振忠於案發當日在警局所為陳述為可採。再查，依被害人林振忠於九十四年三月一日警詢中證詞可認，林振忠於九十四年二月二十八日晚間二十三時三十分許即已發現停放於臺北市○○路○段○○○巷○○弄○○號住家樓下之三輪車失竊，經四處尋找，始於同年三月一日凌晨二時三十分許在辛亥路三段一一五巷口發現三輪車及涉嫌竊車之被告乙○○，然查，被害人林振忠住家距辛亥路三段一一五巷口車程僅約二分鐘，業據證人即警員吳政國於原審證述明確（見原審卷㈡第七二頁），如該三輪車果係被告乙○○於九十四年二月二十八日晚間二十三時三十分許所竊取，被告乙○○焉有可能未儘速將該三輪車駛離並藏置他處，於得手後三小時猶將該三輪車停放在鄰近之一一五巷口而經被害人查獲？此舉顯違常情，至吳政國警員係事後據報前往現場處理，並未目睹被竊經過，其證詞自不得為不利被告之認定，自難僅以被害人發現該三輪車時被告乙○○正在該處即認定該三輪車係被告所竊取；按被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，則在未究明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法（最高法院六十一年台上字第三○九九號判例意旨參照）。茲本件查無其他積極證據足資認定被告有為竊取該三輪車之犯行，自難僅憑被害人有瑕疵之指述遽為不利被告之認定，此部分因公訴意旨認與前開竊盜有罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，原判決就此部分爰不另為無罪之諭知，核無不合，上訴意旨仍執被害人林振忠前後不一有瑕疵之片面指述及推測臆想之詞，及以被告適有在三輪車旁邊徘徊之「情況」，其他別無任何關於被告確有下手竊車的補強證據，即遽認被告有此部分竊盜犯行而指摘原判決，尚無可取，應予駁回。
㈡其次，公訴人認被告乙○○於如附表壹編號二至四所示時間
、地點，以如附表壹編號二至四所示之方式竊取如附表壹編號二至四所示之物品，無非係以被告於警詢之自白（見偵三卷第十三頁）及被害人 詹翔丞 （見偵三卷第三十、三一頁）、 游慶芳 （見偵三卷第二八、二九頁）及 吳祖信 （見偵三卷第二六、二七頁）之指述為其主要論據。經查，被告乙○○偵查及原審審理中均堅詞否認有如附表壹編號二至四所示之連續竊盜犯行，辯稱係因警察要伊認下轄區內全部竊盜案件，始供承 伊有為 上揭三件竊盜犯行，上揭三件竊盜犯行絕非伊所為等語，則被告於警詢之自白是否真實可採，要非無疑？次查，被害人詹翔丞（見偵三卷第三十、三一頁）、游慶芳（見偵三卷第二八、二九頁）及吳祖信（見偵三卷第二六、二七頁）於警詢中僅指證如附表編號二至四所示物品遭不詳人士竊取之客觀事實，並未指認係何人所為，而臺北縣政府警察局新店分局警員持原審法官所核發九十四年度聲搜字第三六九號搜索票於九十四年三月十六日上午七時許前往臺北縣新店市○○路○○○巷○○號乙○○住處執行搜索後，復未查獲如附表編號二至四所示失竊物品或作案工具，有臺北縣政府警察局新店分局九十四年三月十八日函（見偵二卷第十六、十七頁）、原審九十四年度聲搜字第三六九號搜索票（見偵二卷第十八頁）及臺北縣政府警察局新店分局扣押物品目錄表（見偵二卷第二十頁）附卷足憑，縱認被告前述抗辯不足採信，亦難僅憑被害人詹翔丞等三人上開指述，而認定被告於警詢中之自白與事實相符，而使本院就此部分犯罪事實獲得被告有罪之確信。按刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定，被告雖經自白，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性；亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院七十四年台覆字第一○號判例意旨參照）。茲此部分除被告警詢自白外，別無任何補強證據之存在，此外復查無其他積極證據足資認定被告涉犯如附表壹編號二至四所示竊盜犯行，即屬不能證明犯罪，惟公訴意旨認此部分與前開竊盜有罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，原判決就此不另為無罪之諭知，亦核無不合。上訴意旨徒以被告有自白，其他別無任何補強證據，遽認被告有此部分竊盜犯行而指摘原判決，同無可取，應予駁回。
六、關於被告乙○○持有扣案土造手槍一支及土造鋼筆手槍一支部分，核其所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪。原審予以論罪科刑，原非無見，惟查，新刑法第42條第3項關於罰金易服勞役折算標準之規定修正為：以新台幣一千元、二千元或三千元折算一日，較之舊刑法第42條第2項係規定以銀元一元以上三元以下（按：業經提高為100倍）折算一日，新法為對被告有利，上開修正已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新刑法第2條第1項但書規定，自應適用較有利於被告之新刑法第42條第3項以定罰金易服勞役之折算標準；原審未及比較適用而仍從舊刑法第42條第2項諭知罰金如易服勞役以新臺幣玖佰元即銀元叁佰元折算壹日，容有未洽。被告上訴仍執陳詞否認扣案土造手槍及土造鋼筆手槍為其所有，固非可取，及公訴人上訴以被告另有製造其他可發射子彈具有殺傷力槍枝之犯行，雖亦無可採（詳後述），但原判決既有上述可議，即無可維持，關於此部分暨執行刑應由本院撤銷改判，爰審酌被告明知槍枝對於社會治安危害重大，竟未經許可而持有扣案土造手槍及土造鋼筆手槍，對他人生命、身體、自由、財產潛在之危害非輕，又犯後飾詞否認狡卸犯罪，及其犯罪動機、手段、所生之危害等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。又扣案之土造手槍一支（槍枝管制編號：0000000000號）及土造鋼筆手槍一支（槍枝管制編號：0000000000號）均為違禁物，不問屬於被告乙○○與否，應依刑法第三十八條第一項第一款之規定，宣告沒收之。被告所犯上開二罪間，犯意各別，罪名不同，應予分論併罰。又按修正前舊刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」修正後新刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」比較結果，新刑法並非較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段之規定，仍應依修正前舊刑法，對上開撤銷改判槍砲部分與上訴駁回竊盜部分所處之刑應定其執行刑如主文第四項所示。
七、公訴意旨另認：被告乙○○與同案被告劉懷恩均明知未經許可不得擅自製造獵槍、手槍、其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲彈藥，或槍砲、彈藥之主要組成零件，竟於九十四年間，基於共同之犯意聯絡，一同以扣案之機具製造以木質槍身及土造金屬槍管結合而成之土造獵槍（起訴書誤載為土造長槍）二支（槍枝管制編號：0000000000號、0000000000號）、土造手槍一支（槍枝管制編號：0000000000號）、土造鋼筆手槍一支（槍枝管制編號：0000000000號）、土造獵槍槍管一支及土造槍管二支，另涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項之製造其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及第十三條第一項、第四項之製造並持有槍枝之主要組成零件罪。經查：公訴人認被告乙○○與同案被告劉懷恩共同涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項之製造其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝及同條例第十三條第一項、第四項之製造並持有槍枝之主要組成零件罪嫌，無非係以扣案之土造獵槍（起訴書誤載為土造長槍）二支（槍枝管制編號：0000000000號、0000000000號）、土造手槍一支（槍枝管制編號：0000000000號）、土造鋼筆手槍一支（槍枝管制編號：0000000000號）經送內政部警政署刑事警察局以「性能檢驗法」鑑定，均認機械性能良好，可擊發適用之子彈，具有殺傷力，並於如附表貳編號一、二所示地點查獲各項工具為其主要論據。惟查被告乙○○於警詢、偵查及原審審理中均否認上揭查扣槍枝及槍管係由伊與同案被告劉懷恩所共同製造，同案被告劉懷恩雖於九十四年三月十六日警詢中供承於臺北縣○○鄉○○路○○○號住家所查扣之土造獵槍二支（槍枝管制編號：0000000000號、0000000000號）及土造獵槍槍管一支係伊所製造等情（見偵三卷第十八頁），惟於九十四年四月六日偵查即改稱上揭土造長槍二支係伊向原住民購買等語（見偵一卷第四六頁），且查，警方於被告乙○○住家所查扣之土造槍管二支經送鑑定係土造金屬管狀物、於同案被告劉懷恩住家所查扣之土造獵槍槍管一支經鑑定係土造金屬管、釘槍底火五十九顆經鑑定為建築工業用彈、底火一罐經鑑定為玩具底火帽，均非屬內政部八十六年十一月二十四日（八六）內警字第八六七○六八三號公告之槍砲彈藥之主要零件，有內政部九十四年五月十日內授警字第○九四○一○○五八七號函附卷足憑（見原審卷㈠第五二頁），足證被告乙○○所持有者乃金屬管狀物，並非持有槍枝之主要組成零件，公訴人認被告乙○○持有槍枝之主要組成零件，容有誤會。至於被告乙○○住處雖查扣鑽孔機一台、砂輪機一台、切割機一台、土造擊鎚一支等物，惟該等器具並非專供製造槍枝或其主要組成零件之物，尚可供其他用途使用，此由九十四年三月十六日前往臺北縣新店市○○路○○○巷○○號被告乙○○住處搜索時，查獲正在該處切割電纜線之同案被告劉懷恩，益資證明，且同案被告劉懷恩自始未曾供稱上揭土造獵槍二支係伊與被告乙○○共同製造而持有，遍閱全卷復無被告乙○○以該等器具製造槍枝或其主要組成零件之積極事證，綜此，實難僅以扣案如附表貳所示物品即認定被告乙○○與同案被告劉懷恩共同製造扣案槍枝，又扣案之土造槍管二支、土造獵槍槍管一支均非槍砲彈藥之主要組成零件，已如前述，此外，復查無其他積極證據足資認定被告乙○○有與同案被告劉懷恩共同製造其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝及製造並持有槍枝之主要組成零件之行為，茲被告既自始否認有製造之行為，又未查獲其現場製造之跡證，公訴人上訴意旨徒以在被告乙○○住處查扣有鑽孔機、砂輪機、切割機等物，佐以同案被告劉懷恩及劉禎烺為卸己責推諉之詞，雖劉懷恩稱：「那乙○○家裡那些砂輪機是要做什麼？」，劉禎烺稱：「我也曾在乙○○家聽到他在地下室磨鋼管的聲音」等語，均屬臆測推想之詞而非親眼目睹被告乙○○製造槍枝，均無法確實證明被告乙○○有製造之行為，此部分上訴意旨應認證據尚有未足而非可取。又公訴此部分因與前開持有槍枝有罪部分有階段行為之實質上一罪關係，爰就此部分不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，舊刑法第11條前段、第56條、第321條第1項第3款、第2項、第26條前段、第51條第5款、第38條第1項第1款、第2款，新刑法第2條第1項、第42條第3項，判決如主文。
本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中華民國95年7月21日
刑事第十庭審判長法官劉景星
法官李春地法官陳志洋以上正本證明與原本無異。
除竊盜部分不得上訴外，其餘部份如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官王韻雅中華民國95年7月24日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第321條：
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三攜帶兇器而犯之者。
四結夥三人以上而犯之者。
五乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。