裁判字號：臺灣 高雄 地方法院99年訴字第1824號刑事判決
裁判日期：民國100年03月02日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高雄地方法院刑事判決99年度訴字第1824號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告陳志雄選任辯護人黃韡誠律師（法律扶助基金會）上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第28888號），本院判決如下：
主文陳志雄犯非法持有刀械罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之武士刀壹把沒收。
被訴殺人未遂部分公訴不受理。
事實
一、陳志雄前因殺人未遂、違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣屏東地方法院（下稱屏東地院）於民國86年10月26日以86年度訴字第356號分別判處有期徒刑7年及1年，定應執行有期徒刑7年6月確定；復違反麻醉藥品管理條例案件，經屏東地院於86年12月19日以86年度訴字第528號判處有期徒刑4月確定；再因妨害自由、違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經屏東地院於87年8月20日以87年度易字第884號各判處有期徒刑7月，定應執行有期徒刑1年確定；上開五案接續執行，嗣於90年10月19日假釋交付保護管束出監；其於假釋期間，又因施用第一級及第二級毒品案件，經裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官起訴並聲請強制戒治，強制戒治部分於93年1月9日因法律修正報結，刑責部分經屏東地院於92年11月14日以92年度訴字第607號分別判處有期徒刑9月及5月，應執行有期徒刑1年確定；上開假釋因而遭撤銷，殘刑4年6月又2日；前揭各案件，嗣經屏東地院以96年度聲減字第68
1號裁定減刑並定應執行刑為有期徒刑4年6月確定，於97年1月16日縮刑期滿執行完畢。
二、陳志雄於98年7、8月間，在高雄市○○路與中華路口之跳蚤市場內，向不知名之攤商，購得管制武士刀1把，並無故持有之。嗣於99年9月4日上午9時許，在高雄市○○區○○路○○巷○弄○號4樓為警發覺其持有該武士刀，傷害同居女友 郭培漓 而查扣上揭武士刀1把（陳志雄涉嫌傷害郭培漓部分，詳如後述之公訴不受理部分）。
三、案經高雄市政府警察局三民第二分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。經查，郭培漓於警詢時之供述，具有被告以外之人審判外陳述之性質，屬傳聞證據，經本院依法提示予以調查，被告及辯護人對此均表示無證據能力（見審訴卷第20頁反面）。又郭培漓於警詢時，證稱：因為伊有1個朋友來找伊，陳志雄認為該名朋友是伊新交的男朋友，就至另房間內拿出武士刀要殺伊的朋友，經伊阻擋，朋友才脫逃，後來陳志雄持武士刀轉向針對伊；起先武士刀尚插在刀鞘內，陳志雄持整支含刀鞘的武士刀，直接打伊身體、四肢，造成伊身體、四肢多處挫傷，之後刀鞘斷裂，露出刀刃，陳志雄就持露出刀刃之武士刀殺傷伊右耳，造成伊右耳受傷，共砍殺伊1刀等語（見偵卷第3頁反面）；於本院審理時卻證稱：伊與陳志雄扭打，面對面，陳志雄就持武士刀不小心劃到伊右耳，那時候陳志雄也不知道刀鋒跑出來，伊真的忘了陳志雄怎麼揮砍的；陳志雄沒有殺伊，伊警局有說殺人這句話嗎？伊忘了等語（見訴字卷第21頁至第23頁），故郭培漓對於被告是如何持武士刀揮砍？被告有無殺害她？抑或是不小心傷害她？於警詢及本院審理中之證述，有前、後不符之情形。然審酌警員於詢問郭培漓時，係採
1問1答之方式，且警方無以強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正方法製作筆錄，郭培漓於筆錄上簽名捺印，而郭培漓當時不及思慮為他人脫罪，較無受外力干擾之情形，是其於警詢中之陳述，相較於在本院審理時之陳述，具有可信之特別情況；另衡諸本案被告是否基於殺人犯意，持武士刀殺害郭培漓，除郭培漓外，無其他目擊者在場，從而欲判斷被告是否成立殺人未遂犯罪，實有引用郭培漓警詢供述之必要，故依上開刑事訴訟法第159條之2之規定，應得為證據。
二、另被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本件檢察官、辯護人及被告於本院審判程序時，就證人郭培漓於警詢之陳述外，本判決所引用其餘審判外之言詞或書面陳述，均明示同意有證據能力（見訴字卷第20頁反面），本院審酌該具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵，與待證事實具有關聯性，證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，認俱得為證據。
貳、有罪部分：
一、訊據被告陳志雄對於前揭犯罪事實迭於警詢、偵訊及審理時均坦認不諱（見偵卷第43頁、第50頁；審訴字卷第19頁反面），並有高雄市政府警察局三民第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、武士刀照片3張在卷為證（見偵卷第8頁至第11頁；第22頁至第23頁）。又扣案刀械經送鑑結果，為武士刀，屬管制刀械，亦有高雄市政府99年10月6日高市府警保字第0990059581號函暨所附高雄市政府刀械鑑驗小組工作鑑定結果紀錄表可稽（見偵卷第54頁至第56頁），足認被告之自白與事實相符，應堪採信。此部分事證既明，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、核被告陳志雄所為，係違反槍砲彈藥刀械管制條例第14條第
3項之非法持有刀械罪。又被告曾犯事實欄所載之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
三、本院審酌被告陳志雄曾有違反槍砲彈藥刀械管制條例案件之前科，明知武士刀對人之生命與身體，乃具威脅性之武器，卻購買而長期持有，嗣與女友郭培漓發生爭執，竟持該武士刀毆打郭培漓，致郭培漓受有傷害，行為實屬不該；惟念及被告業已坦承犯行，堪認具有悔意，並斟酌國中肄業之智識程度、現無業、家庭經濟狀況為小康等一切情狀，量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準，以示懲戒。
四、扣案之武士刀1把為管制刀械已如前述，係屬違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項第1款之規定，併予宣告沒收。
叁、公訴不受理部分：
一、公訴意旨雖認被告陳志雄基於殺人之犯意，於99年9月4日上午9時許，在高雄市○○區○○路○○巷○弄○號7樓住處房間內，持上開武士刀揮打郭培漓身體，直至刀鞘斷裂露出刀刃後，又朝郭培漓頭部攻擊，致刀刃劃過郭培漓右耳，造成郭培漓右耳及頭皮撕裂傷、四肢多處挫傷之傷害。因認被告陳志雄涉有殺人未遂之罪嫌等語。
二、按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」、「不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決」，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。申言之，犯罪事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。次按殺人與傷害之區別，應以殺意之有無為斷，即行為人於下手時有無決意取被害人生命為準，至於被害人受傷處是否致命部位，及傷痕多寡、輕重為何等，亦僅得供審判者心證之參考，究不能據為絕對之標準（最高法院20年非字第104號判例意旨參照）。
三、檢察官起訴被告涉有殺人未遂罪嫌，無非係以郭培漓警詢之證述，並有郭培漓受傷之照片9張、高雄醫學大學附設中和紀念醫院診斷證明書1份附卷佐證，亦扣得刀鞘已斷裂之武士刀1把以為論據。訊據被告陳志雄固不諱言持武士刀毆打郭培漓之事實，惟堅詞否認有何殺人未遂犯行，辯稱：郭培漓在小孩的房間睡覺，伊從另1個房間睡醒，過去敲門敲不開，踹開之後，看見1個男的，懷疑他們有曖昧關係，那時候很氣憤，拉扯的時候，郭培漓不讓伊傷到她朋友，就讓她朋友先走，走了之後，再拉扯才傷到郭培漓，郭培漓衝過來的時候，伊用橫的刀鞘揮打，但刀鞘不堅固，才會斷掉，是刀鞘斷掉傷到郭培漓的耳朵，不是揮耳朵之前，刀鞘就斷掉的；伊自始至終都沒有把刀抽出來；看到郭培漓流血，坐在地上，好像快哭出來，伊就把郭培漓拉起來，牽到房間椅子那邊坐，就沒有吵架，兩個就在那邊講話，伊知道郭培漓有打電話，後來郭培漓說有人按電鈴，要出去開門，郭培漓出去之後，伊想說奇怪郭培漓怎麼開門那麼久，郭培漓打電話給警員時，有說叫人家送東西，伊怕郭培漓又找人家拿東西，要阻止郭培漓，才拿刀出門是要嚇唬郭培漓，沒有要殺郭培漓或傷害郭培漓的意思，伊就坐電梯要下去，剛好坐到4樓的時候，郭培漓打開電梯，伊也嚇一跳，郭培漓也嚇一跳，伊是被郭培漓的聲音嚇一跳等語；辯護人則以：被害人之右耳及頭皮撕裂傷，應該是刀鞘破裂露出刀刃時而劃傷，並非被告持武士刀朝郭培漓頭部攻擊所致，所以被告沒有殺人之主觀犯意，僅成立普通傷害罪等語為被告辯護。
四、經查：
㈠、郭培漓於警詢時，證稱：起先武士刀尚插在刀鞘內，陳志雄持整支含刀鞘的武士刀，直接打伊身體、四肢，造成伊身體、四肢多處挫傷，之後刀鞘斷裂，露出刀刃，陳志雄就持露出刀刃之武士刀殺傷伊右耳，造成伊右耳受傷，共砍殺伊1刀等語（見偵卷第3頁反面）；佐以郭培漓於本院審理時，亦具結證稱：刀鞘斷裂後，陳志雄沒有把刀拔出來等語（見訴字卷第21頁反面），再佐以卷附武士刀照片3張（見偵卷第22頁至第23頁），堪認被告辯稱其自始至終都沒有把刀抽出來等語為真。衡情，被告若有殺害郭培漓之主觀犯意，理應將武士刀自刀鞘內抽出，而非持整把含刀鞘之武士刀毆打郭培漓，是以被告辯稱其無殺人犯意，並非無稽。
㈡、再觀之郭培漓於高雄醫學大學附設中和紀念醫院之診斷證明書，內載有郭培漓受右耳及頭皮撕裂傷、四肢多處挫傷之傷勢，復稽之卷附郭培漓之受傷照片（偵卷第18頁至第21頁），可知郭培漓受傷之部位係在於四肢、右耳之耳後頭皮處，傷口並非很深；又參酌郭培漓於本院審理時，具結證稱：伊受傷的部位在右耳，只記得是面對面扭打，那時候陳志雄也不曉得刀鋒跑出來，他是不小心劃到的，陳志雄打伊時，沒有喊要給你死之類的話；在伊流血之後，就停止扭打，陳志雄沒有繼續攻擊，伊就坐下來，當時兩人就坐下來，約1、20分鐘後，在房間內打電話報警，陳志雄也在裡面，他以為伊打電話給朋友等語（見訴字卷第22頁至第24頁）。茍被告係基於殺人之犯意而為，大可於郭培漓之右耳及頭皮撕裂傷後，繼續持刀砍向郭培漓身體之重要部位，然被告見郭培漓受傷後，卻立即停止攻擊，並允許郭培漓在房間內打電話予他人，故從被告之客觀行為，亦難遽認被告有殺人之犯意。
㈢、何況，現場處理之警員 林忠男 於審理時，結證稱：當時是伊值班，接聽電話，1個小姐打電話過來講說「你不是要送東西過來嗎」，伊就跟這個小姐講「我們這裡是派出所」，她說「我知道」，然後就小聲說地址，講說「請趕快過來」，伊直覺是這個女子要叫伊等去抓人之類的，伊等就直接過去這個地址，伊等在樓下管理室，詢問有關1巷或2巷的正確地址時，被害人就跑下來，除很驚恐外，講話及神情都還好，當時她好像是說「他在上面」，伊等就逐層搜索，走到4樓時，她說要去看看是否在轉角樓梯間，看到被告時，被告就喊「啊」，很大聲，整個神情氣氛感覺他是在發狂的狀態，被告刀子是平拿，追著郭培漓，伊等拔槍嚇止，叫被告不要動，被告就停止了等語（見訴字卷第25頁至第27頁反面）；再佐以警員之職務報告內容亦載：陳志雄隨後持武士刀追出，與警方距離不到5步，警方見此狀急迫，見陳志雄處於發狂狀態，隨即有傷人意圖，即拔槍拉滑套對著陳志雄喝令不要動，再動就開槍等語，經陳志雄聽從警方命令，將刀丟下，身體趴下等動作，並在警方加銬後，認為危害已停止即收槍，過程中未開槍射擊，筆錄記載拔槍制止並非開槍制止等情，有職務報告1份在卷可憑（見偵卷第58頁）；堪認從旁觀者警員之立場觀之，郭培漓打電話與警方，係請警方至現場抓人而非救人；且被告係基於傷人，而非殺害之意圖。另參諸前揭被告辯解及郭培漓證述聯絡警察之經過，可知被告持刀至該處4樓，並非欲追殺郭培漓，而係擔心郭培漓請他人拿東西來對其不利，才下樓觀看，豈知電梯至4樓突然開門，被告、郭培漓皆嚇一跳，被告並大聲喊「阿」，才會遭警方誤解為處於發狂之狀態。
㈣、至郭培漓於警詢時，雖證稱：因為伊有1個朋友來找伊，陳志雄認為該名朋友是伊新交的男朋友，就至另房間內拿出武士刀要殺伊的朋友，經伊阻擋，朋友才脫逃，後來陳志雄持武士刀轉向針對伊；起先武士刀尚插在刀鞘內，陳志雄持整支含刀鞘的武士刀，直接打伊身體、四肢，造成伊身體、四肢多處挫傷，之後刀鞘斷裂，露出刀刃，陳志雄就持露出刀刃之武士刀殺傷伊右耳，造成伊右耳受傷，共砍殺伊1刀等語（見偵卷第3頁反面）。惟郭培漓於本院審理時，結證稱：伊當初在警察局說不想告他，是因為陳志雄沒有殺伊，不要提出陳志雄打伊的告訴等語；而郭培漓於警詢時，確實有表示不要對陳志雄提出告訴等情（見偵卷第4頁），益證郭培漓於本院審理證稱陳志雄沒有殺伊等語可採；另從郭培漓於警詢時證述遭被告傷害之客觀過程觀之，正如前述，被告應係基於傷害之犯意為之，尚難因郭培漓於警詢時證述用語為「殺傷」、「砍殺」，遽為不利被告之認定。
㈤、綜上所述，依檢察官提出之證據，尚不能證明有殺人之直接或間接犯意，應不成立殺人未遂之罪，至被告傷害郭培漓之犯行，事證明確，堪以認定。
五、茲按告訴乃論之罪，未經告訴者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第3款定有明文。本件被告陳志雄所涉傷害之罪，依刑法第287條前段之規定，須告訴乃論。茲被害人郭培漓於警詢及審理中，並未表明告訴之意，卷附筆錄亦未有告訴意思之旨（見偵卷第4頁、訴字卷第22頁反面、第23頁）。是本件既未據告訴，揆諸前開說明，自應諭知不受理之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第303條第1項第3款，槍砲彈藥刀械管制條例第14條第3項、刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官賴寶合到庭執行職務。
中華民國100年3月2日
刑事第十二庭審判長法官黃建榮
法官王品惠法官陳川傑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年3月2日
書記官林昭吟附錄論罪科刑法條槍砲彈藥刀械管制條例第14條未經許可，製造、販賣或運輸刀械者，處3年以下有期徒刑，併科新台幣100萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
未經許可，持有或意圖販賣而陳列刀械者，處1年以下有期徒刑、拘役或新台幣50萬元以下罰金。
第1項及第2項之未遂犯罰之。