裁判字號：臺灣臺南地方法院103年訴字第189號民事判決
裁判日期：民國103年07月09日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣臺南地方法院民事判決103年度訴字第189號原告安泰商業銀行股份有限公司法定代理人 齊百邁 訴訟代理人 鄭南生
馬郁筑 被告陳 王玉米 兼訴訟代理 王文 人共同訴訟代理人 李玲瑩 律師上列當事人間請求分配表異議之訴事件，經本院於民國103年6月25日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用新台幣玖仟捌佰玖拾元由原告負擔。
事實及理由
一、本件原告起訴主張：㈠緣原告前為請求清償借款向法院聲請對訴外人即債務人王雲
龍之財產（即臺南市○○區○○○段1071之l地號之土地，應有部分為全部，下稱系爭不動產），依臺灣臺南地方法院99年度司執字第41605號債權憑證為執行名義聲請強制執行，並以新台幣（下同）1,336,000元拍定，執行法院隨即製作分配表（下稱系爭分配表）並定於民國（下同）103年2月17日實施分配，原告遂於分配期日前即103年1月22日依強制執行法第39條之規定，對系爭分配表次序5、6、10、11、12、13、14聲明異議，並就異議事項提起訴訟。
㈡就被告王文部份：
1、第一、二順位抵押權部分：⑴按被告王文就系爭不動產，雖分別於96年3月01日、96年3
月5日分別設定登記第一二順位抵押權各100萬元（權利範圍5分之3）及25萬元，惟依最高法院見解，仍應以被告王文對債務人 王雲龍 有債權存在押權擔保之債權存在負舉證之責。
⑵又，舉證責任分配之學說眾多，傳統有待證事實分類說、
法律要件分類說、危險範圍說、利己事實說等諸學說，然此著重於形式、機械之思維方式，實忽略實質之價值判斷，僅有形式之標準，而缺乏實質價值之標準，亦有學說認為多數案件極易產生不公平之情形，難於符合舉證責任分配應具備之公平正義要求，況上開學說各有其偏重點，優劣互見，迄今學界尚無法提出一完整之舉證責任分配法則，故原告主張綜合上開各種具體原則，本於誠信原則，並衡量雙方當事人之利益，及社會經濟政策思想之運用，而定舉證責任分配之歸屬，較為妥適。而本案就接近證據之難易言，其舉證責任分配本應由較易舉證之當事人即被告王文負擔，自較符合正義公平之原則。
2、票款債權部分：⑴被告王文曾對債務人王雲龍聲請本票准予強制執行，而經
法院以96年度票字第2106號裁定准許。該5張本票之發票日、票面金額及票據號碼如下：①96年3月8日、470,000元、TH220359；②96年3月5日、250,000元、TH220354；③96年3月2日、350,000元、TH220353；④96年3月9日、250,000元、TH220361；⑤96年3月12日、180,000元、TH220355。
⑵按被告 王文於 系爭執行案件參與分配之票據債權，所持之
執行名義為上開96年度票字第2106號民事裁定暨確定證明書，本質上係屬強制執行法第4條第1項第6款所列之執行名義，惟按票據法第123條規定，執票人向本票發票人行使追索權時，得聲請法院裁定後強制執行，該本票裁定性質上屬屬非訟事件程序，法院之裁定並無確定實體法律關係之效力。
⑶又票據為無因證券，交付票據之原因甚多，或為贈與、或
為買賣、或為確保當事人間已存在之法律關係、或為消滅已存在之法律關係，非僅囿於金錢借貸一端而已，故除別有證據外，僅為票據之簽發、授受或轉讓，自不足以證明其原因事實。
⑷被告王文於系爭執行案件所提出之債務人王雲龍所簽發之
上開5張本票，尚不能憑此即足證明其與王雲龍間確有債權債務關係存在。被告王文欲以上開本票主張與債務人間有債權債務關係存在，自應由被告王文就票據之基礎原因關係存在之積極事實，負舉證責任。
㈢被告 陳王玉米 部分：
1、第一順位抵押權部分：被告陳王玉米就系爭不動產，雖於96年3月1日設定登記第一順位抵押權各100萬元（權利範圍5分之2），惟依最高法院見解，仍應以被告對債務人王雲龍有債權存在為前提，依舉證責任分配之法則及前開說明，被告陳王玉米自應就抵押權擔保之債權存在負舉證之責。
2、票款債權部分：⑴被告陳王玉米亦曾對債務人王雲龍聲請本票准予強制執行
，而經法院以96年度票字第2107號裁定准許。而3張本票之發票日、票面金額及票據號碼如下：①96年3月2日、370,000元、CH293711；②96年3月5日、460,000元、CH293712；③96年3月6日、70,000元、CH293713。
⑵按被告陳王玉米於系爭執行案件參與分配之票據債權，所
持之執行名義為上開96年度票字第2107號民事裁定暨確定證明書，本質上係屬強制執行法第4條第1項第6款所列之執行名義，惟按票據法第123條規定及前述，法院之本票裁定並無確定實體法律關係之效力，且僅為票據之簽發、授受或轉讓，自不足以證明其原因事實。
⑶被告陳王玉米於系爭執行案件所提出之債務人王雲龍所簽
發之上開3張本票，尚不能憑此即足證明其與王雲龍間確有債權債務關係存在。被告陳王玉米欲以上開本票主張與債務人間有債權債務關係存在，自應由被告陳王玉米就票據之基礎原因關係存在之積極事實，負舉證責任等語。㈣並聲明：1.臺灣臺南地方法院102年度司執字第92332號強制
執行事件，於103年1月17日所作成之強制執行金額計算書分配表，其中表列次序5、10、12、13即被告王文受分配之執行費12,000元、第一順位抵押權600,000元、第二順位抵押權250,000元、票款債權650,000元，及表列次序6、11、14即被告陳王玉米所受分配之執行費7,200元、第一順位抵押權400,000元、普通債權500,000元應予剔除，不列入分配。
2.訴訟費用由被告等連帶負擔。
二、被告辯以：㈠就原告主張系爭分配表次序5、6部分，被告二人受分配之執
行費分別為12,000元、7,200元應予剔除部分，上開金額乃被告二人聲明參與分配而向法院民事執行處繳納之強制執行費用，與原告在系爭分配表2所受之「執行費」3,960元之分配，均屬如數繳納之強制執行費用而受優先分配，在客觀上並無不同，原告主張被告此部分「執行費」債權應予剔除，於法不合。
㈡緣被告王文為債務人王雲龍之兄、被告陳王玉米則為王雲龍
之姐。王雲龍前於96年間因對外積欠大筆債務，無力清償，乃向被告等商議借款，而被告等基於手足之情，且因王雲龍擬以其名下之系爭不動產全部提供擔保，被告等乃同意借款予王雲龍。然因王雲龍欲借貸之金額甚鉅，被告等僅得盡力籌措款項借予王雲龍。
㈢嗣被告王文分別於96年3月2日將籌得之款項35萬元、於96年
3月5日將籌得之款項25萬元、於96年3月8日將籌得之款項
47萬元、於96年3月9日將籌得之款項25萬元及於96年3月12日將籌得之款項18萬元，金額總計為150萬元，分次匯入債務人王雲龍設於日盛銀行台南分行之帳戶。而王雲龍為擔保上開借款，除分別於各次匯款當日，陸續開立與匯款金額相同、票據號碼分別為TH220353、TH220354、TH220359、TH220361及TH220355之本票5紙交予被告王文外，亦有在系爭不動產上分別設定擔保金額為100萬元、擔保債權範圍5分之3之第一順位抵押權，及擔保金額為25萬元之第二順位抵押權予被告王文。
㈣又被告陳王玉米亦分別於96年3月2日將籌得之款項37萬元、
於96年3月5日將籌得之款項46萬元、於96年3月6日將籌得之款項7萬元，金額總計為90萬元，分次匯入債務人王雲龍之郵局帳戶，而王雲龍為擔保上開借款，除分別於各次匯款當日，陸續開立與匯款金額相同、票據號碼分別為CH293711、CH293712及CH293713之本票3紙，交予被告陳王玉米外，亦有在系爭不動產上分別設定擔保金額為100萬元、擔保債權範圍5分之2之第一順位抵押權予被告陳王玉米。
㈤按消費借貸法律關係，貸與人與借用人借貸意思表示合致且
貸與人為金錢或其代替物所有權之交付，消費借貸契約便有效成立，法律並未限制或規定借貸意思表示之合致與物之交付需同時或同日為之。查被告二人與債務人王雲龍間確有成立借貸契約，並有借貸意思表示合致，而被告二人亦確實有將借款匯予王雲龍，是被告二人業將借款交付王雲龍，並由王雲龍收訖，有相符之證據足證之，足見雙方消費借貸契約關係確實成立且有效存在，應足認被告二人就此消費借貸權利發生之事實及貸與人就要物性之具備，已盡舉證責任。
㈥就抵押權設定部分：按一般抵押權之設定，如當事人於設定
時，即預定以將來可發生之債權為被擔保債權，且該債權於實行抵押權時亦實際發生者，此種抵押權之設定，自與法有合，本件被告王文對債務人王雲龍所有之土地設定抵押權之日期分別為96年3月l日及96年3月5日，而被告王文於96年3月2日開始即陸續將借款匯予王雲龍，乃本於先前之借貸合意，另被告陳王玉米亦同，依最高法院實務見解，此種抵押權之設定，自與法有合。而就借貸利息是否有約定或約定如何給付利息部分，按利息有無之約定，乃債權人與債務人二者間之約定，且利息有無支付與實際支付多寡，應屬債權人向債務人請求事由，概與已成立之消費借貸契約無涉，非以此認定消費借貸契約是否成立或存在。
㈦倘被告二人並無與債務人王雲龍成立借貸契約，並且確實將
借款匯予王雲龍，則被告二人於96年間向法院聲請本票裁定時，王雲龍豈有可能未依法提出異議？倘王雲龍取得借款後確實有還款予被告二人，王雲龍亦當於上開程序中提出異議，惟王雲龍均未為之，足見被告二人確實有借款予王雲龍。再者，倘被告二人與王雲龍未成立借貸關係，並確實將借款匯予王雲龍，王雲龍豈有可能簽立數張本票予被告二人？王雲龍若非確實收受被告二人之借款，豈有可能於被告二人匯款當日，立即分別開立與匯款金額相同之本票予被告二人？王雲龍豈有可能將自己所有之土地設定抵押予被告二人？原告認定被告間存有通謀虛偽意思表示，無非係以被告間存有親戚關係，惟被告二人當時均已成家立業，所謂「親兄弟亦明算帳」，此亦為台灣向來俗語，豈能因被告二人與王雲龍係兄弟姊妹關係，即認定被告二人借貸予王雲龍之借款，與原告借貸予王雲龍之借款不同？原告主張實令被告二人不解，亦無法接受。
㈧況被告二人當年成家後，即早已與債務人王雲龍無來往及聯
繫，要非王雲龍當年百般拜託，身為兄長之被告二人併念在父母親多次叮嚀要照顧胞弟王雲龍之份上，被告二人始願意借款予王雲龍，為免王雲龍不還款，於當下即要求王雲龍應開立本票，並設定抵押權，倘被告二人從未借錢予王雲龍，於參與本件分配時，王雲龍豈有可能未出面異議？王雲龍豈有可能願意繼續背負諸多未獲受償之債務？此均在在顯示被告二人對於王雲龍存有債權。
㈨又倘債務人王雲龍未曾收受被告二人所匯款之借款，王雲龍
自無可能同意被告二人於其所有之土地設定抵押權，若原告質疑被告二人與王雲龍借款之真實性，主張被告二人與王雲龍係通謀虛偽意思表示，自應由原告就此部分負擔舉證責任。更遑論，原告倘認被告二人係故意與王雲龍通謀虛偽意思表示，自可於被告二人設定抵押權時（即96年3月1日、3月5日）即向法院提出塗銷抵押權登記之訴，惟事隔至今業已長達7年之久，均未見原告提出。
㈩按被告二人與債務人王雲龍間確實有借貸關係存在，因此所
設定之第一順位抵押權及本票裁定之債權亦均存在。而原告當年借貸款項予王雲龍時，本可要求於王雲龍所有之土地上設定抵押權後始同意撥款予王雲龍，原告僅因當年未向王雲龍要求設定抵押權，即認被告二人所設定之抵押債權不存在，被告二人實無法接受，況被告二人若有意幫助王雲龍製造原告所謂之假債權，被告二人當年自可大額提高設定抵押權之債權額，然被告二人均未為之，被告二人並非家財萬貫，且均為守法百姓，實無可能背負恐受刑事毀損債權及詐欺等刑事追訴之風險。
綜上，被告二人於96年間確實有與王雲龍成立借貸法律關係
，並將借款匯予王雲龍，上開說明及證據均足證實，倘原告仍為爭執，依舉證責任轉換原則，自應改由原告負擔舉證責任，倘原告仍執此部分係假債權或通謀虛偽意思表示，更應由原告負擔舉證責任等語。
並聲明：如主文所示。
三、兩造不爭執事項：㈠原告執本院核發之債權憑證，聲請對訴外人王雲龍所有之坐
落台南市○○○○○段○○○○○○○號土地聲請強制執行，由本院民事執行處以102年度司執字第92332號強制執行事件受理。被告二人以對系爭土地有抵押權設定，聲請參與分配。嗣經拍定，本院並於103年1月17日製作分配表，依該分配表次序第5、10、12、13等所載，被告王文受分配執行費12,000元、第一順位抵押權60萬元、第二順位抵押權25萬元、票款債權65萬元，次序第6、11、14等所載，被告陳王玊米受分配執行費7,200元、第一順位抵押權40萬元、票款債權50萬元。
㈡系爭第一順位抵押權係於96年3月1日設定登記，債權金額
100萬元，被告王文、陳王玉米債權比例依序為5分之3及5分之2，第二順位抵押權係於96年3月5日設定登記，債權金額25萬元，抵押債權人為被告王文一人。
㈢被告王文為訴外人王雲龍之兄、被告陳王玉米則為訴外人王
雲龍之姐。被告王文分別於96年3月2日匯款35萬元、於3月5日匯款25萬元、於3月8日匯款47萬元、於3月9日匯款25萬元、於3月12日匯款項18萬元，總計為150萬元，至訴外人王雲龍設於日盛銀行台南分行之帳戶借款，被告王文並持有債務人王雲龍開立與上開匯款金額同額之本票5紙，另被告陳王玉米於96年3月2日匯款37萬元、於3月5日匯款46萬元、於年3月6日匯款7萬元，總計為90萬元至債務人王雲龍龍郵局帳戶，被告陳王玉米並持有訴外人王雲龍開立與上開匯款金額同額之本票3紙，被告二人並已就上開票款向本院聲請本票強制執行裁定獲准。
四、得心證之理由：本件原告主張被告應就系爭分配表次序10、11、12所載之抵押債權及次序13、14所載之票據債權確實存在，負舉證責任，若被告不能證明，系爭分配表即應就被告所得分配之金額予以剔除，被告否認系爭抵押權為虛偽設定，並辯以被告與訴外人即債務人王雲龍間確實有債權債務關係存在。是本件爭點者應係：被告與訴外人王雲龍間系爭抵押債權是否存在？原告請求剔除被告之分配款是否有理由？㈠被告與訴外人王雲龍間系爭抵押債權是否存在？
1、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又原告於其所主張之起訴原因，不能為相當之證明，而被告就其抗辯事實，已有相當之反證者，當然駁回原告之請求（最高法院20年度上字第2466號判例參照）。再第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院48年度台上字第29號判例參照）。另強制執行法第41條之分配表異議之訴屬形成之訴，訴訟標的為異議權，若原告係以被告聲明參與分配之債權不存在，為異議權之理由，本質上即寓含有消極確認債權不存在訴訟之性質，則參與分配之債權存否，乃判斷異議權有無之前提，亦即須先審理該債權存否後才就異議權加以判斷，於確認該有爭議之債權不存在後，始為剔除該債權於分配表外之形成判決，是依舉證責任分配法則，應由主張該債權存在之被告負舉證之責。待其完成舉證責任後，始由原告就被告具通謀虛偽意思表示以系爭債權參與分配之權利障礙事實負舉證責任。
2、又消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，負舉證之責任，最高法院著有98年度台上字第1045號判決意旨可資參照。查，被告王文主張其先後於96年3月2日、96年3月5日、96年3月8日、96年3月9日及96年3月12日，自其於元大商業銀行股份有限公司（合併前為復華銀行，下稱元大銀行）帳戶，分別匯款35萬元、25萬元、47萬元、25萬元、18萬元，合計150萬元，至訴外人即債務人王雲龍於日盛國際商業銀行股份有限公司（下稱日盛銀行）帳戶；而被告陳王玉米亦先後於96年3月2日、96年3月5日、96年3月6日，分別自其於中華郵政股份有限公司（下稱中華郵政）帳戶，分別匯款37萬元、46萬元、7萬元，合計90萬元，至王雲龍於中華郵政帳戶，業據提出復華銀行國內匯款申請書（代收入傳票）、郵政國內匯款執據等件影本為證（見本院卷第39頁至第43頁），詳觀被告提出之上開匯款申請書及匯款執據，其上就匯款金額、日期、受款人及匯入款項帳戶均有明確記載，且經各該金融機構核章確認，自難認被告有事後造作之可能，且被告與債務人王雲龍間自96年3月2日起至96年3月12日間上開資金往來等情，亦核與日盛銀行103年4月21日日銀字第1032E00000000號函檢附王雲龍之交易明細表、中華郵政臺南郵局103年4月25日南營字第0000000000號函檢附王雲龍之歷史交易清單、中華郵政103年4月23日儲字第0000000000號函檢附被告陳王玉米儲金帳戶交易明細表元大銀行作業服務部103年4月21日元作服字第0000000000號函檢附被告 王文之 往來資料表所載之資金支出、收入等紀錄相符（見本院卷第68頁、第74頁、第77頁背面、第79頁），衡以被告與債務人王雲龍間分屬手足關係，則渠等間基此關係所為之借貸行為，不無可能。復參以債務人王雲龍於被告王文、陳王玉米匯入上開款項後，當日隨即提領各該匯入款項等情（見本院卷第68頁、第74頁），與被告於本院言詞辯論期日所辯：「（問：王雲龍向被告借錢是否有約定利息？借款資金來源？）沒有約定利息，因王雲龍是我弟弟，我在成大醫院上班，是用我的存款借他，有一部分是我向其他人借錢來借他的，因他有急用要用錢，所以我才向他人借錢來借給他。被告陳王玉米在私人公司上班，她的先生也在成大醫院上班，也是用他們的存款借給王雲龍的」等語（見本院卷第45頁背面），相互勾稽以觀，足認被告之上開匯款行為，確係應債務人王雲龍基於債務壓力所為之借貸給付。
3、次查，就被告與債務人王雲龍間之金錢借貸情形觀之，債務人王雲龍合計已分別積欠被告王文、陳王玉米各150萬元、90萬元債務，則債務人王雲龍將其名下所有之系爭不動產分別設定第一順位抵押權予被告二人（債權擔保金額
100萬元）、第二順位抵押權予被告王文（債權擔保金額25萬元）、交付金額高於抵押債權，交付款項及設定時間相近，自係基於抵押權從屬於債權所為之設定，且渠等間具有手足親誼關係，未就上開抵押債權約定利息，亦非悖離常情，原告復未舉證上開資金有回流或有清償之情事，是被告辯稱其與債務人王雲龍間確實仍存有借貸債務關係，並以系爭抵押權為擔保，應堪採信。
㈡原告請求剔除被告之分配款是否有理由？
1、查，被告與債務人王雲龍間自96年3月2日起既有前述之金錢借貸關係，而債務人王雲龍為債務之擔保，即將名下所有之系爭不動產設定抵押權予被告二人，縱認債務人王雲龍於斯時已陷於經濟困窘之情形，亦難據此推論渠等間之抵押權設定屬通謀虛偽意思表示。按被告與債務人王雲龍間確實存有系爭抵押債權，已認定如前，而原告並未就其主張被告與債務人王雲龍間確無系爭抵押債權存在乙節，舉證以實其說，揆諸前開說明，故原告請求剔除系爭分配表次序10、11、12即被告王文、陳王玉米之抵押權分配金額，即非可採。
2、至原告否認被告與債務人王雲龍間票據債權不存在，併請求票據債權所得分配金額即系爭分配表次序13、14應予剔除 云云 。經查，被告王文係於96年3月2日、96年3月5日、96年3月8日、96年3月9日、96年3月12日，分別匯款35萬元、25萬元、47萬元、25萬元、18萬元予王雲龍，王雲龍並於上開各該日期開立與匯款金額相符之本票予被告王文；而被告陳王玉米亦於96年3月2日、96年3月5日、96年3月6日，分別匯款37萬元、46萬元、7萬元予王雲龍，王雲龍亦於上開各該日期開立與匯款金額相符之本票予被告陳王玉米，而被告二人已就上開票款向本院聲請本票裁定強制執行獲准，且與債務人王雲龍就部分款項即被告王文債權金額125萬元、被告陳王玉米債權金額40萬元分別設定抵押權以為擔保，已如前述。又被告係於收受王雲龍開立之上開本票後，於96年3月15日向本院聲請本票裁定強制執行等情，並經本院依職權調閱本院96年度票字第2106號、2107號卷宗核閱無訛。查，倘被告對債務人王雲龍確無票款債權存在，以渠等間分屬手足關係，被告豈會要求債務人王雲龍開立本票以擔保債權、而債務人王雲龍亦同意開立本票？甚於被告向本院聲請本票裁定強制執行時，債務人王雲龍豈會均無任何異議行為？又衡諸被告於收受債務人王雲龍開立之本票數日後不久，即向本院聲請本票裁定強制執行，茍被告二人對債務人王雲龍並無票款債權存在，且渠等間亦具有親屬關係，被告豈會無端訴諸法律途徑，而使債務人王雲龍因此負有債務清償義務之不利益？此均益徵被告對債務人王雲龍確有票款債權存在。衡諸上情，應足證被告對債務人王雲龍確有票據債權存在。原告既未提出任何確切證據證實被告與債務人王雲龍間就票據債權之成立，係基於通謀虛偽製作之假債權，自難信其上開主張為真實，是原告上開主張，亦難憑採。
3、基上，被告王文、陳王玉米對於債務人王雲龍均有抵押債權及票款債權存在，並已分別取得本票裁定准予強制執行暨確定證明書等執行名義，據以聲請併案強制執行，而執行法院並准其各依其債權數額列入分配，要無不合。故原告請求剔除被告之分配 款云云 ，要屬無據，為無理由。
五、綜上所述，原告無法舉證證明被告與訴外人王雲龍之前揭債權債務關係係通謀虛偽意思表示而成立，則被告以其確定之債權參與系爭執行事件之強制執行程序，經併案後分配所得之金額，自屬有據。從而，原告依強制執行法第41條規定提起本件分配表異議之訴，請求本院102年度司執字第92332號強制執行事件，於103年1月17日所作成之強制執行金額計算書分配表，其中表列次序5、10、12、13即被告王文受分配之執行費12,000元、第一順位抵押權600,000元、第二順位抵押權250,000元、票款債權650,000元，及表列次序6、11、14即被告陳王玉米所受分配之執行費7,200元、第一順位抵押權400,000元、普通債權500,000元應予剔除，不列入分配，為無理由，應予駁回。
六、末按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第87條第1項定有明文，本件訴訟費用為9,890元（即裁判費9,690元、函查手續費200元），爰依職權確定上開訴訟費用負擔如主文第2項所示。
七、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國103年7月9日
民事第二庭法官周素秋以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年7月9日
書記官洪浩容