裁判字號：臺灣高等法院臺中分院107年上訴字第1195號刑事判決
裁判日期：民國107年09月13日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決107年度上訴字第1195號上訴人即被告 許意青 指定辯護人本院公設辯護人 陳秋靜 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院107年度訴字第390號，中華民國107年6月14日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署106年度偵字第8428號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、許○青前因公共危險案件，經臺灣彰化地方法院以103年度交簡字第554號判決判處有期徒刑4月，於民國（下同）103年4月29日易科罰金執行完畢（於本案構成累犯）。
二、許○青明知第二級毒品甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品，不得非法持有及販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於106年7月16日晚間9時許，與施○隆相約在彰化縣○○鄉○○路○段○○○號之OK便利商店前見面後，口頭約定交易價值新臺幣（下同）500元之甲基安非他命後，許○青乃於同日晚間9時20分許，徒步離開該便利商店，返回彰化縣○○鄉○○路○段○○○巷○○號之住處，拿取甲基安非他命1包後，隨即於同日晚間9時30分許，再返回該便利商店座位區，將內有甲基安非他命1包之香菸盒，佯以請施○隆抽菸，以傳遞香菸盒請抽香菸之方式，將甲基安非他命1包交予施○隆，並同意讓施○隆賒欠500元。施○隆取得後香菸盒（內有一小包甲基安非他命）後，於同日晚間9時48分許，騎乘腳踏車離去，惟交易過程經在旁埋伏之員警洪啟○及曾○荃察覺，洪啟○及曾○荃追上前去，施○隆見狀來不及藏放甲基安非他命，只好趕緊將甲基安非他命拿出來夾在左手指之間，待洪啟○及曾○荃在不遠處之彰化縣○○鄉○○路○○號前，將施○隆攔下進行盤查時，洪啟○及曾○荃得到施○隆同意後進行搜索，先查看香菸盒，未發現甲基安非他命，施○隆右手不斷比劃，左手卻放在身後，警方依職業敏感度判斷毒品一定在左手掌，命施○隆伸出左手，隨即在施○隆左手指間發現甲基安非他命1包（淨重0.2354公克，施○隆持有毒品罪嫌部分，業經臺灣彰化地方法院以106年度易字第1287號判決有罪確定），循線查知上情。
三、案經彰化縣警察局鹿港分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴理由
壹、證據能力部分：被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本件下列所引用據以認定事實之被告以外之人於審判外之陳述（包含人證與文書證據），除符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所列之傳聞例外規定，本得作為證據外，被告許○青及辯護人於本院準備程序中均表示沒有意見，證據能力不爭執（見本院卷第54頁反面至55頁），並經本院於審理期日就上開證據逐一提示並告以要旨，本院審酌上開證據作成時，並無違法取證之瑕疵存在，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，自均得作為證據。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告許○青固不否認曾於上開犯罪事實所示時、地，與施○隆見面，並請施○隆吸食香菸，期間曾離開便利超商返家後又返回便利超商，然矢口否認有販賣第二級毒品之犯行，辯稱：我在便利商店喝酒，我在那邊坐很久，他來之後跟我說話，我在那邊喝酒喝完了，桌上還有酒及香煙放在那邊，我說我要回去拿個平板上個廁所，我回去十幾分後又過去便利商店又坐著再喝酒，手上拿著平板，香煙盒本來就放在那邊，我沒有帶回去，他問我是否要請他抽菸，我說可以啊。我只是在那邊喝酒，要說我是販賣的話，應該交易的當場就要抓我，不能事後拿一包安非他命就說是我賣的云云（見本院卷第53頁反面、第100頁反面、第104頁反面）。
二、辯護人則為被告辯護稱：關於施○隆離開後被警查獲的一小包甲基安非他命，被告否認是他所販賣的，根據當時查獲的警察證述也說在很遠的地方看到被告跟施○隆見面，至於雙方有無交易毒品的買賣行為沒有完全目睹，且毒品是在施宏隆離開便利商店後，在距離便利商店100公尺遠的地方才被警查獲，至於被查獲的毒品究竟原來是施○隆就持有，還是從被告那邊所取得，並沒有相關積極證據可以證明是被告交付給施○隆，本案被告涉嫌之證據尚有不足，不足以認定被告有販賣的犯行云云（見本院卷第105頁）。
三、經查：㈠被告確於上開犯罪事實所示之時、地，販賣第二級毒品甲基
安非他命予證人施○隆之事實，業據證人即購毒者施○隆於偵查及原審審理中，均具結證述明確（見偵卷第41頁至反面、原審卷第53頁反面至56頁、58頁反面、60頁反面、60至63頁）。證人施○隆於原審審理中具結證稱：106年7月16日晚間9時許，我騎乘腳踏車到OK便利超商，我到超商時被告已經在OK便利超商，我向被告表示要買500元的甲基安非他命，俟被告離開超商返家，我在超商門口等，之後被告又返回超商，將甲基安非他命1包以傳遞香菸盒之方式，掩飾交付甲基安非他命1包給我，並同意我賒欠500元，我拿到毒品後就騎乘腳踏車離開，但我從OK便利超商騎車離開約3分鐘，騎至彰化縣○○鄉○○路與彰化縣○○鄉○○路○段路口附近時，就被警察攔檢盤查，我就將我握在手中，才剛向被告買的毒品甲基安非他命1包交給警察，其後我還帶警察回到現場（即OK便利超商）指認被告給員警辨識等語。
㈡參之證人即查獲本案之警員曾○荃於原審審理中證稱：106
年7月16日晚間8時至10時許，我與洪啟○進行巡邏勤務，於晚間9時許我們開車巡邏至彰化縣○○鄉○○路○段○○○號OK便利商店前時，發現施○隆在超商門口一副神色緊張、左右張望，形跡可疑在等人的樣子，約10幾分鐘後，見被告走返OK便利超商與施○隆會合，2人對坐於超商前桌椅區後，被告先拿出香菸盒並取出香菸抽菸，然後將該香菸盒放在桌上傳遞給施○隆，之後施○隆就從桌上拿起該菸盒，並拿出香菸作勢，其後施○隆又將該菸盒放回桌上，然後不久施○隆就騎乘腳踏車離開超商，隨後我們就駕車趨前尾隨跟監施宏隆，在距離超商不到100公尺處（即彰化縣○○鄉○○路○○號前），攔檢盤查施○隆，在施○隆左手無名指、小指間夾著1包甲基安非他命，當下詢問施○隆，他就供稱該包毒品是剛在OK便利超商前向被告購買的，並帶同我們至OK便利超商前指認被告等語（見原審卷第36頁反面至41頁反面、44至
48、50頁反面至52頁反面）。㈢員警查獲證人施○隆之錄影錄音光碟，經本院勘驗（見本院卷第101頁至第102頁反面）：
檔名：IMG_1872檔案時間：106.7.16下午09：55地點：烏骨雞海鮮料理餐廳前，背後是 振宇 五金┌────┬──────────────────────┐│錄影時間│對話│├────┼──────────────────────┤││施：沒有阿│││警察1：何時施用？│││施：沒││││││【警察手翻查香菸盒】││││││警察1：這包你的嗎？我可以看看嗎？我們有全程│││錄音錄影。還有在用嗎？你自己交出來啦!│││不然等一下會被搜到。有沒有啦？自己交│││出來。│││我說真的啦，自己交出來吧！│││你絕對有的啦，你的行為真的很奇怪，你││00：39│自己交出來啦，還是要由我們搜索？│││你自己交出來啦，你的心跳這麼快，跳得│││這樣！│││施：我沒有，我只是肚子比較大│││警察1：你心臟跳得這麼快，你一定有東西，快點│││交出來。│││施：沒有啦！│││警察1：沒有？真的嗎？你身上可以讓我們看看嗎│││？│││施：身體？│││警察1：身上可以看看嗎？│││施：你說看衣服褲子嗎？│││警察1：不是，看你的身上啦│││施：可以阿，從後面先來嗎？│││警察1：後面這是什麼│││施：那是太鬆了，綁著啦│││警察1：你身上可以看看吧│││施：可以│││警察1：你身上可以看看，我經過你的同意喔。沒│││問題喔│││施：嗯。│││警察1：我在問你一次，你身上有就自己交出來││01：34│施：好│││警察1：自己交出來啦！好不好？你到底是有或沒│││有？一句話啦！│││施：沒有，我已經停一陣子了│││警察1：我看嘍，你的身體...你緊張成這樣子，你││02:09│一定有的，有或沒有，自己老實說喔！│││施：我沒有。我只是肚子比較大│││警察1：我有全程錄音錄影啦│││施：好│││警察1：你最近是在施用什麼阿？我有全程錄音錄│││影。│├────┼──────────────────────┤│02：10│施：我（指手肘）是長痘痘..我是用安非他命│││警察1：還有在用？│││施：沒有│││警察1：多久沒用了？│││施：很久了。│││警察1：若去驗尿，驗得過嗎？一句話!│││施：會（驗得過之意）│││警察1：我現在帶你去驗，你自願尿尿嗎？│││施：自願尿尿？│││警察1：有法度嗎？│││你說可以，你驗尿驗得過嗎？│││││02:43│【施○隆右手在前面比畫，左手放在後面】││││││施：嗯│││警察1：是不是？可以驗喔！你在虎爛，你過不了│││啦，你絕對過不了│││施：我心臟（摸一下心臟位置）是我..我心跳│││...│││警察2：相信你啦│││警察1：我如果帶你回去驗尿，可以嗎？遲疑嗎│├────┼──────────────────────┤││施：會過，要驗尿，是要去哪裡驗尿？│││警察1：驗尿看驗不驗得過？│││施：可以阿！看要去哪裡尿尿│││警察1：你假釋殘刑要到何時才會結束？│││施：還很久││03：25│警察1：你最近一次什麼時候施用？坦白說吧│││施：最近沒有施用│││警察2：多久沒用了？│├────┼──────────────────────┤││施：差不多..很久了││03：33│【警察2：手掌張開！手掌張開！】│││警察1：這裡嘛！就在這裡嘛！│││（警察在施○隆左手掌內發現一小包）││03：48│警察2：這是什麼？│││警察1：就在這裡（打開施○隆左手掌）│││警察2：這是什麼？│││警察1：我有全程錄音錄影，這一包是不是你的？│││警察2：你住哪裡？│││施：鹿港.│││警察2：你違反毒品危害..│││警察1：宣告你三項權利││04：00│警察2：你可以保持緘默，第二，你可以自己選任│││律師，你如果是原住民，或需要法律扶助│││者，可以請求法律扶助，第三，你可以請│││求調查有利之證據。現在，我們依據現行│││犯逮捕。了解嗎？│││││04：15│警察1：了解了吧？我有全程錄音錄影，我們不是│││隨便對你搜身的。你自己捏在手上的啦│││。我們沒有違法搜索啦，沒問題喔！│││（手銬上銬聲音）│││施：這銬起來是要做筆錄的嗎？│││警察1：廢話，你明明就知道。沒問題喔，│││警察2：這包你的喔，沒問題喔，│││警察1：從那邊進去，等一下...│└────┴──────────────────────┘
是依上開勘驗結果，警察查獲證人施○隆時，先是尋找施宏隆身上的香菸盒，因為剛才警方在OK便利商店外就是看到被告與施○隆二人在傳遞香菸盒，香菸盒裡很可能有毒品。然警察在香菸盒裡卻找不到毒品，證人施○隆面對警察詢問時，十分緊張，右手伸出來不斷比劃，左手卻藏在身後，警察一看就知道左手有不可告人處，果然在施○隆左手掌內發現1小包安非他命。
㈣證人施○隆關於該次有無先撥打電話予被告，始相約在OK便
利超商及該包安他命究竟是放在煙盒上面或壓在煙盒下面或放在裡面之經過，固有部分前後不符，但係出於證人因時間經過導致記憶淡忘所致，亦據證人施○隆於原審審理中證稱：因為時間經過，有時候記不太清楚，以我在偵查中所述為準等語（見原審卷第64頁）。又經本院查詢被告持用之0000-000000門號行動電話，106年1月31日至7月25日之通聯紀錄，發現有大量使用公共電話打入之情形，且都有通話秒數，極為不正常。一般正常人不會有這麼大量公共電話打入。而且本案交付地點--彰化縣○○鄉○○路○段○○○號之OK便利商店，該店門口有申請公共電話（00-0000000），從106年7月4日至案發日106年7月16日，天天有人使用該店門口00-0000000公共電話打給被告，尤其案發日上午07：27、09：15都有人使用這支OK店門口的公共電話打給被告，打給被告就是約被告來OK超商前見面。被告生活作息極為奇怪，不是正常人作息。
㈤證人施○隆於原審審理中證稱：被告在OK便利超商外，以香
菸盒掩飾把毒品甲基安非他命交給我，我拿到毒品以後就騎腳踏車離開超商，因為當時我很緊張，所以還來不及將毒品放入口袋內，我是把毒品抓握在手裡，邊握著毒品邊騎腳踏車等語（見原審卷第56頁反面、59、63頁）；復觀諸OK便利超商（即彰化縣○○鄉○○路○段○○○號）及證人施○隆遭警方攔檢盤查地點（即彰化縣○○鄉○○路○○號）間之相對位置，距離甚近，僅約170公尺等情，此有GOOGLE地圖在卷可佐（見原審卷第72頁）；且證人即警員曾○荃於施○隆離開超商後，旋即驅車尾隨跟監施○隆，至彰化縣○○鄉○○路○○號前即對其進行搜索，因而查獲施○隆左手指間夾握1包毒品甲基安非他命之情，業如前述。職此，證人施○隆上開從香菸盒裡拿出來，來不及藏放隱密處，只好左手握毒品乙節，尚屬有據。倘若此包是證人施○隆與被告見面前就持有的毒品，證人施○隆自應更有充裕之時間藏放，而非倉促握於手指間，左手握住毒品還要騎腳踏車，真的很狼狽。是辯護人為被告辯護稱：被查獲的毒品究竟原來是施○隆就持有，還是從被告那邊所取得，尚有疑義云云，尚難憑採。
㈥又被告辯稱我回去拿個平板上個廁所，香煙盒本來就放在那
邊，我沒有帶回去等語。然員警曾○荃於原審證稱：許○青走過來，他坐好以後，拿出他的香菸盒跟打火機，再從香菸盒拿出香菸，然後他自己抽，然後放在桌子的中間，接下來施○隆就把那盒香菸盒拿過去，也拿出一根香菸出來抽，抽完以後，也一樣把盒子放在中間，那可以很清楚看到等語（見原審卷第47至48頁）。被告先前離開OK超商返回自家時，左手上明顯有香菸，錄影畫面看得出火光（本院卷第22頁），對煙不離身的人，身上帶著香菸盒也是不奇怪的。至於被告香菸盒是藏放褲子口袋？或藏放胸前？並不重要，因為警方上前攔截證人施○隆時，錄影過程確實有一個香菸盒（見本院卷第66頁畫面），所以被告與施○隆是透過香菸盒傳遞一小包毒品甲基安非他命。
㈦對照證人施○隆上開證述關於向被告購買毒品之時間、地點
、方式（即被告返回超商後，以傳遞香菸盒方式交付毒品）、遭警方盤查查獲毒品之地點及經過等主要情節，均與證人警員曾○荃於原審審理中證述相符。足證證人施○隆上開證述，應屬可信。本案復有現場監視器翻拍照片、盤查施○隆查獲之毒品照片、扣押物品清單、衛生福利部草屯療養院106年8月4日草療鑑字第0000000000號鑑定書（見偵卷第14至
19、63頁反面、64頁反面）、本院審理中之勘驗筆錄（見本院卷第101頁至第102頁反面）在卷可憑，是本案已許多補強證據。證人施○隆確有與被告交易毒品甲基安非他命之情節，尚非憑空虛捏，核屬有據，應屬真實。
四、衡諸我國查緝毒品之施用或販賣向來執法甚謹，對於販賣毒品者尤科以重刑，販賣第二級毒品係違法行為，非可公然為之，且毒品並無公定價格，可任意分裝或增減其份量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。查被告販賣予證人施○隆之毒品正確數量各為何，固無從查悉，然被告與證人施○隆並非至親或錢財共通關係，若無藉此牟利之情，自無費心自甘承受重典，而涉犯販賣第二級毒品甲基安非他命之必要，堪信被告販賣第二級毒品甲基安非他命，確有從中賺取買賣價差，有牟利之意圖甚明。
五、綜上所述，被告有販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，事證已臻明確，犯行堪以認定，應予依法論科。
參、論罪科刑：
一、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，依法不得持有、販賣。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣而持有毒品之低度行為，為其嗣後販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
二、被告前因公共危險案件，經臺灣彰化地方法院以103年度交簡字第554號判決判處有期徒刑4月，復於103年4月29日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，被告係於前揭有期徒刑執行完畢後之5年內，再犯有期徒刑以上之罪，所犯本案之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。但販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑部分依法不得加重。
三、按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）。是刑法第59條規定之適用，須犯罪有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有適用。被告為牟利而販賣第二級毒品，殘害國民身心健康，破壞社會秩序，其犯罪情節在客觀上難認有何可憫恕之情，況被告否認犯行，自無刑法第59條之適用，是辯護人請求依刑法第59條酌減其刑，並無理由。
肆、維持之理由、本院之判斷：原審以被告上開販賣第二級毒品犯行事證明確，適用刑事訴訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項之規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列之毒品，不得販賣，復經政府宣導並查緝甚嚴，然被告卻為圖得不法利益或出於私誼，竟鋌而走險為本案前揭販賣犯行，被告之行為除危害國民身體健康及社會風氣外，並助長毒品流通，易導致社會危險；又販毒常使施用者經濟、生活地位發生實質改變，易造成家庭破裂，被告仍不思販賣對象可能面臨之困境，實應嚴懲；且被告犯後仍矢口否認犯行，未見任何悔意，犯後態度不佳，惟被告販賣毒品之種類、數量非鉅、從事臨時工、尚有未成年子女需扶養之生活狀況，國中畢業之智識程度等一切情狀，量處有期徒行7年6月。另說明被告販賣甲基安非他命之價金500元，證人施○隆迄今尚未交付被告乙情，已據證人施○隆證述明確，因被告實際上未有所得，自不予宣告沒收。另從證人施○隆處扣得之毒品甲基安非他命1包，因被告之販賣而交付施○隆持有，已脫離本案，並業經臺灣彰化地方法院106年度易字第1287號判決，在施○隆所犯之持有第二級毒品罪中宣告沒收銷燬，本案自無再宣告沒收銷燬之必要，檢察官就此請求宣告沒收銷燬，尚有未洽。核原審之認事用法及量刑均無不當，論述採證均稱妥當，應予維持。被告上訴仍否認犯行，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳宗穎提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國107年9月13日
刑事第二庭審判長法官何志通
法官石馨文法官葉明松以上正本證明與原本無異。
如不服本判決得上訴部分應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官高麗玲中華民國107年9月13日