裁判字號：臺灣臺中地方法院105年訴字第989號刑事判決
裁判日期：民國106年01月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決105年度訴字第989號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告洪俊棕選任辯護人周仲鼎律師
翁晨貿律師 劉育廷 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第16540、18440號），本院判決如下：
主文洪俊棕共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。緩刑肆年，並向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰小時之義務勞務，緩刑期間付保護管束。
扣案之第三級毒品愷他命貳拾捌罐（驗餘淨重貳佰零伍點壹陸肆陸公克，含罐子貳拾捌個）、含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮咖啡包貳拾玖包（驗餘淨重貳佰捌拾玖點伍柒貳壹公克，含包裝袋貳拾玖個）、APPLE廠牌手機貳具均沒收；未扣案之ASUS廠牌手機壹具（價值新臺幣貳仟元，含門號0000000000號SI
M卡壹張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，應與暱稱「 馬邦德 」之成年男子連帶追徵其價額。
犯罪事實
一、洪俊棕明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）及4-甲基甲基卡西酮（4-MMC）均係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得非法持有、販賣，竟為貪圖從交易之每罐第三級愷他命、每包含4-甲基甲基卡西酮（4-MMC）咖啡包分別獲取新臺幣（下同）300元、200元之不法利益，而應允受真實姓名年籍不詳、WeChat通訊軟體（下稱微信通信軟體）暱稱「馬邦德」之成年男子（並無證據證明為未成年人，下稱暱稱「馬邦德」之成年男子）之指示出面與購毒者進行毒品交易。而於民國105年6月25日晚間11時30分前某時，暱稱「馬邦德」之成年男子與某購毒者議定以15萬之代價，販賣第三級毒品愷他命28罐（驗前淨重205.2487公克，純度71.4％，純質淨重146.5476公克，驗餘淨重205.1646公克）及含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮咖啡包29包（總淨重292.1371公克，純度3.6％，純質淨重10.5169公克，驗餘淨重289.5721公克）後，即於同日晚間11時36分許，透過微信通訊軟體與洪俊棕所持有之ASUS廠牌手機1具（搭配門號0000000000號SIM卡之行動網路）聯繫，告以上揭毒品交易事宜，並要求洪俊棕至臺中市○區○○○路旁某處與其碰面，洪俊棕到場後，暱稱「馬邦德」之成年男子即將上揭欲販賣之毒品及供渠等聯繫本件毒品交易事宜所用之APPLE廠牌手機2具（未含SIM卡）交予洪俊棕，並指示洪俊棕前往臺中市西屯區之簡愛汽車旅館等候與買家交易，洪俊棕即基於與暱稱「馬邦德」之成年男子共同販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車攜帶上開欲販賣之毒品及APPLE廠牌手機2具前往簡愛汽車旅館，然於行經臺中市○區○○路與華美街街口時，因突見臺中市政府警察局第二分局立人派出所執行路檢勤務而神色慌張企圖逃避攔檢，旋遭警盤查並當場扣得上揭供渠等販賣之毒品及手機而未得逞。
二、案經臺中市政府警察局第二分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力方面
（一）按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，則基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案所引用被告以外之人之陳述，雖查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4之情形，惟經檢察官、被告、辯護人對於本判決以下所引用被告以外之人於審判外所為陳述之證據能力，於本院準備程序時均未有所指摘（見本院卷第46頁），且於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，茲審酌該等言詞陳述之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均有證據能力，併予敘明。
（二）另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，亦堪認均有證據能力。
二、事實認定方面
（一）上揭犯罪事實，業據被告洪俊棕於檢察官訊問及本院訊問、準備程序、審理時均坦承不諱（見105年度偵字第00000號卷第6至9頁、第27至28頁、第34至35頁、第44頁，本院卷第9至10頁、第45頁正反面、第64頁正反面），復有員警職務報告、現場照片、扣案物照片、被告與暱稱「馬邦德」之成年男子以微信通訊軟體對話紀錄之翻拍照片、衛生福利部草屯療養院105年6月28日鑑驗書3份等在卷可稽（見中市警二分偵字第1050027169號卷第2、20至21、22至45頁，105年度偵字第16540號卷第45頁、第55頁、第56頁、第57至62頁），並有扣案之第三級毒品愷他命28罐（驗前淨重205.2487公克，純度71.4％，純質淨重146.5476公克）、含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮咖啡包29包（總淨重292.1371公克，純度3.6％，純質淨重10.5169公克）、APPLE廠牌手機2具（未含SIM卡）可佐，足認被告上開任意性自白核與事實相符，足堪採信。
（二）按刑法上所謂幫助他人犯罪，係指就他人之犯罪加以助力，使其易於實施之積極的或消極的行為而言。如在正犯實施前，曾有幫助行為，其後復參與犯罪構成要件之行為者，即已加入犯罪之實施，其前之低度行為應為後之高度行為所吸收，仍成立共同正犯，不得以從犯論（最高法院24年上字第3279號判例意旨可資參照）。又按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為，必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號判決要旨參照）。又按販賣毒品無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。查被告於本院訊問、準備程序時均供稱：本件是暱稱「馬邦德」之成年男子指示伊將毒品送到簡愛汽車旅館交給對方，並要伊向對方收取販毒的價款15萬元，暱稱「馬邦德」之成年男子答應伊每賣出1罐愷他命可以獲得300元報酬，每賣出1包毒咖啡可以獲得200元等語（見本院卷第9至10頁、第45頁正反面），堪認被告係受暱稱「馬邦德」之成年男子之指示，前往指定地點交付毒品予購毒者並收取價金，再轉交暱稱「馬邦德」之成年男子，並從中獲取一定之報酬，足認被告與暱稱「馬邦德」之成年男子間有販賣第三級毒品以牟利之犯意聯絡無訛，被告復著手參與交付毒品、收取價金等販賣毒品之構成要件行為，揆諸上揭判例意旨，自屬共同正犯無疑。公訴意旨認被告洪俊棕係先向暱稱「馬邦德」之成年男子販入上揭毒品後另行販賣予他人云云，容有誤會，附此敘明。
（三）綜上所述，被告洪俊棕上開不利於己之自白，均核與事實相符，洵堪採信，本件事證已臻明確，被告就上揭販賣第三級毒品未遂之犯行，洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑方面：
（一）按愷他命、4-甲基甲基卡西酮（4-MMC）均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得非法持有純質淨重20公克以上及販賣。且按毒品危害防制條例之立法目的，旨在防制毒害蔓延，維護國民身心健康，同條例第4條第1項至第4項之販賣毒品罪，行為人意圖營利而販入毒品，已足以彰顯其犯意之確實性與遂行性，並對法律所保護之國民身心健康，產生直接之危險，自應非難。然販賣毒品之處罰，既在遏止毒害蔓延，必已完成毒品交付，始造成散布結果而該當於販賣既遂之構成要件。故販賣毒品罪，在意圖營利而販入並賣出之情形，以意圖營利而販入，為販賣之著手，並以毒品交付買受人為販賣之既遂。倘意圖營利而販入，尚未求售，或仍在洽賣階段，或僅達成買賣合意而尚未交付，均屬販賣未遂（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議、102年度台上字第1183號判決參照）。查被告受暱稱「馬邦德」之成年男子之指示攜帶上開扣案之第三級毒品愷他命及含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮咖啡包，前往指定地點進行毒品交易，然未及賣出即為警查獲，揆諸前揭說明，僅能論以販賣第三級毒品未遂罪。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。
（二）被告為販賣而持有第三級毒品愷他命、4-甲基甲基卡西酮之總純質淨重達20公克以上，其持有之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
（三）被告就上揭犯行，與暱稱「馬邦德」之成年男子具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
（四）被告就上揭犯罪事實欄所示販賣第三級毒品之犯行，已著手於犯罪行為之實行，然因未及賣出即為警查獲，致未完成販賣該毒品之行為，為未遂犯，依刑法第25條第2項後段之規定減輕其刑。
（五）又按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告就本件所犯販賣第三級毒品之犯行，於偵查及審判中均自白不諱，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並與上揭未遂減輕其刑之規定，遞減之。
（六）另犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。此項規定旨在鼓勵被告供出其所涉案件查獲毒品之來源，擴大落實毒品之追查，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫。所稱「毒品來源」係指被告犯前列毒品罪之毒品供應者；而「查獲」之謂，除指查獲與被告共犯本案之正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）外，並兼及涉嫌供給被告毒品之一切直接、間接前手（最高法院104年度台上字第429號判決參照）。經查，被告於檢察官訊問及本院審理時雖供稱本件查獲之毒品係暱稱「馬邦德」之成年男子所交付，惟本案並未因被告前開供述而查獲暱稱「馬邦德」之成年男子，有臺灣臺中地方法院檢察署105年11月4日中檢宏海105偵16540字第117684號函在卷足稽（見本院卷第55頁），是本案並未有因被告供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯之情事，則被告本件所犯之犯行自難認有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，附此敘明。
（七）爰審酌被告年紀尚輕，本大有可為，其不知自我約束，明知毒品對個人身體及社會秩序之危害，竟仍為貪圖不法利益，受暱稱「馬邦德」之成年男子之指示交易毒品，所為自無可取，並兼衡被告本件販賣之毒品數量非微、交易價格不低，倘完成交易所獲利益應當不少，暨被告犯罪之動機、目的、手段、素行、品行、高中肄業之教育程度、家中經濟狀況貧寒（見本院卷第65頁反面）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
（八）末查，被告前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐，茲考量其犯後始終坦認犯行之態度，且被告販入之毒品因及時為警查獲幸未造成實際危害結果；並斟酌被告案發時年僅18歲，高中肄業之教育程度，年輕慮淺，而受暱稱「馬邦德」之成年男子利誘一時失慮，致罹刑典，經此偵審教訓後，應知所警惕，信無再犯之虞，且考量被告目前有正當工作，計畫返校完成學業，父母在夜市擺攤維生，家庭經濟狀況貧困等情，如令其入監執行，對其之人格及將來對社會之適應，未必能有所助益，甚而恐將導致家庭生活陷入困境，是認上揭所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予諭知緩刑4年，以啟自新。又為促使被告日後得自本案中記取教訓改過向善，於緩刑期間內保持良好品行、避免再犯，本院另斟酌被告之智識程度、生活狀況、犯罪情節，依同條第2項第5款規定，命被告應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供100小時之義務勞務，並依同法第93第1項第2款規定，諭知被告應於緩刑期間付保護管束，以觀後效。
（九）沒收部分
(1)相關法律之適用說明：①查被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月
30日修正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第
2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法……」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。又本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂刑法施行法第10條之3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條之修正立法理由參照）。
②為因應上開刑法施行法第10條之3第2項規定，相關特別
法將於刑法沒收章施行之日（即105年7月1日）失效，故毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒收之規定，亦於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行；因原第18條沒收對象為「不問屬於犯人與否」，其範圍較刑法沒收章大，且犯罪工具為「應」沒收，為防制毒品之需要，有自105年7月1日起繼續適用之必要，故僅修正該條第1項前段文字為「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於『犯罪行為人』與否，均沒收銷燬之」，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬（本條之修正立法理由參照）；至於原第19條第1項規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或『因犯罪所得之財物』，均沒收之，『如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之』。」則修正為「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，『不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之。」亦即擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於第1項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除（本條之修正立法理由參照）。
③綜觀前述刑法及毒品危害防制條例之修正，因毒品危害
防制條例第18條有關查獲毒品沒收銷燬之規定，並未包括第三級毒品，是關於查獲之第三級毒品，仍應依修正後刑法沒收之相關規定宣告沒收；另關於販賣毒品所用之物，除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用修正後刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
(2)本件應否宣告沒收之說明：①扣案之第三級毒品愷他命28罐（驗前淨重205.2487公克
，純度71.4％，純質淨重146.5476公克）、含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮咖啡包29包（總淨重292.1371公克，純度3.6％，純質淨重10.5169公克），係屬查獲之第三級毒品，且為供被告與共犯本件販賣毒品所用，業據被告供承在卷，復屬違禁物，應依修正後刑法第38條第
1項之規定宣告沒收。又盛裝上開毒品之罐子、包裝袋，係供盛裝上開毒品之用，縱於檢測時將上開毒品取出，仍無法完全予以析離，應與上開毒品一併諭知沒收；至送鑑定耗損毒品部分，顯已滅失，自無庸宣告沒收之諭知，併此指明。
②扣案之蘋果廠牌手機2具（未含SIM卡），係共犯暱稱「
馬邦德」之成年男子交予被告，預備供渠等聯繫本件毒品交易事宜之用，業據被告供承在卷，堪認上開手機2具應屬共犯暱稱「馬邦德」之成年男子所有，並預備供被告與共犯本件販賣毒品所用，且審酌並無刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」或「為維持受宣告人生活條件之必要」等情形，本於共同正犯相互間利用他人行為以遂行其犯意實現之責任共同原則，依修正後刑法第38條第2項前段之規定，於被告本件所犯併予宣告沒收。
③未扣案之ASUS廠牌手機1具（含門號0000000000號SIM卡
），係供被告與共犯暱稱「馬邦德」之成年男子聯繫本件毒品交易事宜所用，業據被告供承在卷，並有被告與暱稱「馬邦德」之成年男子以微信通訊軟體對話紀錄之翻拍照片在卷可憑（見105年度偵字第16540號卷第45頁），自屬供被告與共犯本件販賣毒品所用，且審酌並無刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」或「為維持受宣告人生活條件之必要」等情形，自應依毒品危害防制條例第19條第1項及修正後刑法第38條第4項之規定，不問屬於犯罪行為人與否宣告沒收，且依共同正犯責任共同原則，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依被告於本院審理時供承該手機之價值（見本院卷第64頁反面），與暱稱「馬邦德」之成年男子連帶追徵其價額2000元。
④另本件雖扣得現金5,500元，惟被告本件尚未與購毒者
完成交易，自無犯罪所得可言，且依被告於本院審理時供稱：扣案之現金是伊自己的零用錢，與本件販賣毒品無關等語（見本院卷第63頁），復無證據證明上開現金係被告因參與本件犯行所獲得之報酬，是難認被告業因上揭販賣第二級毒品犯行而實際獲有犯罪所得，是就此現金不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第28條、第25條第1項、第2項、第38條第1項、第2項前段、第4項、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官郭明嵐到庭執行職務。
中華民國106年1月12日
刑事第十七庭審判長法官黃玉琪
法官田雅心法官羅國鴻以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李宛儒中華民國106年1月12日【論罪科刑法條】毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。