裁判字號：臺灣臺中地方法院105年訴字第685號刑事判決
裁判日期：民國106年01月12日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣臺中地方法院刑事判決105年度訴字第685號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告陳世昌選任辯護人陳雅珍律師被告鄭原安選任辯護人 洪松林 律師被告 江弘鈞 選任辯護人 米承文 律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
105年度偵字第6316、7199、10024、10027、10655號），本院判決如下：
主文甲○○犯持有第三級毒品純質淨重二十公克以上罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之第三級毒品 愷他 命拾伍包（含包裝袋拾伍只，驗餘淨重合計伍拾伍點貳壹貳玖公克）均沒收之。又犯結夥三人以上攜帶兇器強盜罪，處有期徒刑柒年貳月，未扣案之犯罪所得愷他命貳包、新臺幣貳仟元均沒收，新臺幣貳仟元於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
丁○○犯結夥三人以上攜帶兇器強盜罪，處有期徒刑柒年，未扣案之犯罪所得愷他命參包、新臺幣貳仟元均沒收，新臺幣貳仟元於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
戊○○犯如附表所示之罪，各處如附表主文欄所示之刑（含沒收）。應執行有期徒刑貳年。
犯罪事實
一、甲○○（綽號「馬桶」）明知愷他命（俗稱K他命）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，屬違禁物，不得非法持有純質淨重20公克以上，竟基於持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於民國105年2月24日20時許，在臺中市○○○○道下某加油站，向真實姓名年籍不詳、綽號「 史努比 」之成年男子，以新臺幣（下同）1萬元之現金，購得第三級毒品愷他命1包，之後再自行分裝成15包（總純質淨重共27.1316公克），而自斯時起無故持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上。嗣經臺灣臺中地方法院檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官指揮苗栗縣警察局通霄分局員警及海岸巡防總局中部地區巡防局苗栗機動查緝隊查緝員，於105年3月4日持本院所核發之搜索票及經同意搜索後，在臺中市○里區○○路○○○巷○弄○○號旁停車場及甲○○位於臺中市○○區○○路○○○巷○弄○○號D04室之租屋處，當場共扣得甲○○所有之第三級毒品愷他命15包。
二、戊○○（綽號「 阿安 」）明知愷他命為毒品危害防制條例第
2條第2項第3款所列管之第三級毒品，屬違禁物，未經許可不得販賣，竟與真實姓名年籍不詳、綽號「星星」之成年男子，共同基於販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，而為如下之犯行：
㈠由「星星」以行動電話通訊軟體微信，於105年4月6日22
時前某時，接聽乙○○以微信聯絡，洽購2,000元之愷他命，「星星」乃將此一訊息透過微信傳送至戊○○所有並持用之三星牌Note5行動電話（插用門號0000000000號SIM卡）告知戊○○。戊○○即依「星星」之指示，於同日22時前往雙方約定之臺中市○○區○○○○道下，由戊○○交付第三級毒品愷他命1包（無積極證據證明純質淨重達20公克以上）予乙○○，並收取價款2,000元。戊○○再從收取價款中留下200元，當作「星星」所給予之報酬外，其餘價款則已擇日上繳予「星星」。
㈡由「星星」以行動電話通訊軟體微信，於105年4月7日22
時前某時，接聽乙○○以微信聯絡，洽購3,500元之愷他命，「星星」乃將此一訊息透過微信傳送至戊○○上開行動電話告知戊○○。戊○○即依「星星」之指示，於同日22時前往雙方約定之臺中市○○區○○路○○號之統一超商旁，由戊○○交付第三級毒品愷他命1包（無積極證據證明純質淨重達20公克以上）予乙○○，並收取價款3,500元。戊○○再從收取價款中留下300元，當作「星星」所給予之報酬外，其餘價款則已擇日上繳予「星星」。
㈢由「星星」以行動電話通訊軟體微信，於105年4月8日22
時前某時，接聽乙○○以微信聯絡，洽購7,500元之愷他命，「星星」乃將此一訊息透過微信傳送至戊○○上開行動電話告知戊○○。戊○○即依「星星」之指示，於同日22時前往雙方約定之臺中市○○區○○路○○號之統一超商旁，由戊○○交付第三級毒品愷他命1包予乙○○，並收取價款7,00
0元，另500元乙○○則暫時賒欠。戊○○將7,000元已擇日上繳予「星星」，乙○○賒欠之500元則當作「星星」所給予之報酬，惟乙○○迄未給付。
㈣乙○○（綽號「 馬仔 」，另經本院發布通緝）因對「星星」
及戊○○所犯賣之第三級毒品愷他命之品質甚為不滿，與甲○○及丁○○（綽號「 阿昌 」）於105年4月14日23時許，在臺中市后里區后里里守望相助隊活動中心公園內，共同意圖為自己不法之所有，而基於結夥3人以上攜帶兇器強盜取財之犯意聯絡，先由乙○○提供客觀上足以對他人生命、身體、安全構成威脅，可作為兇器使用之電擊棒及玩具槍，分別交給甲○○及丁○○使用，並推由甲○○使用微信與「星星」聯絡，佯稱欲購買2萬2,000元之愷他命，「星星」乃將此一訊息透過微信傳送至戊○○上開行動電話告知戊○○。戊○○即依「星星」之指示，於翌日（15日）3時10分許，駕駛車牌號碼0000-00號自小客車前往雙方約定之臺中市○○區○○路○○號之統一超商，欲與甲○○交易第三級毒品愷他命。惟戊○○到達現場後，甲○○隨即進入前開自小客車副駕駛座，並對戊○○佯稱錢在另一位朋友身上，且需待該位朋友試用後，才能決定是否購買，戊○○不疑有他，駕駛前開自小客車搭載甲○○前往臺中市○里區○○○路與福安路路口，戊○○駕車抵達後，丁○○即進入前開自小客車後座，並於試用戊○○所攜帶之愷他命後，隨持電擊棒毆打戊○○，致戊○○受有上背部瘀青及身體前方抓傷等傷害（傷害部分未據告訴），甲○○則持玩具槍在旁恫嚇戊○○，埋伏在旁之乙○○則以白色塑膠袋套住戊○○之頭部並將其拉下車後，3人共同毆打戊○○，使戊○○不能抗拒後，強盜戊○○所有之第三級毒品愷他命50公克（無積極證據證明純質淨重達20公克以上）、上開行動電話1支及現金6,900元後離去，戊○○販賣第三級毒品之行為因而未遂。乙○○、甲○○及丁○○於同日（15日）5時許，在臺中市○里區○○路之運動公園會合，將強盜所得之第三級毒品愷他命分裝成8包後，由乙○○分得現金2,900元及第三級毒品愷他命3包；甲○○分得現金2,000元及第三級毒品愷他命2包；丁○○分得現金2,000元及第三級毒品愷他命3包。至戊○○所有之上開行動電話1支，及乙○○等人強盜戊○○財物時所用之電擊棒及玩具槍則由乙○○等人予以棄置。戊○○於有偵查權之機關或公務員發覺前，於同日15時19分向臺中市政府警察局大甲分局員警自首，陳明其販賣第三級毒品之經過，並願接受裁判。經警持臺中地檢署檢察官核發之拘票，於同日22時50分當場拘提戊○○；及於同日22時30分及23時50分，在臺中市○○區○○路○號拘提丁○○及甲○○到案。再於同年月21日14時52分在同一地點拘提乙○○到案，並在臺中市○里區○○○路與福安路路口旁尋獲及扣得戊○○所有遭乙○○等人棄置之上開行動電話1支，而悉上情。
三、案經臺中市政府警察局大甲分局、苗栗縣警察局通霄分局、海岸巡防總局中部地區巡防局苗栗機動查緝隊報告臺中地檢署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本案以下所採為判決基礎之供述證據，其性質屬被告以外之人於審判外之陳述而為傳聞證據者，檢察官、被告甲○○、丁○○、戊○○及渠等選任辯護人均未於本院言詞辯論終結前爭執其證據能力，而本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認上開供述證據應有證據能力。
二、除上開供述證據外，本案以下所採為判決基礎之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，亦均有證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及理由：
一、犯罪事實欄一持有第三級毒品純質淨重20公克以上部分：此部分犯罪事實，業據被告甲○○於警詢、偵查及本院審理中供承不諱，復有苗栗縣警察局搜索、扣押筆錄、苗栗縣警察局通霄分局扣押物品目錄表各2份（見偵字第7199號卷第
30-32頁、第34-37頁）在卷可稽，暨扣案之毒品15包可資佐證，且該等扣案之毒品經送衛生福利部草屯療養院鑑定後，均檢出含有第三級毒品愷他命之成分乙節，亦有該院105年3月25日草療鑑字第1050300439號、105年3月29日草療鑑字第1050300440號鑑驗書2份（見偵字第7199號卷第65-6
8頁）附卷可佐，足認被告甲○○上開出於任意性之自白與事實相符，足以採信。此部分事證明確，被告甲○○持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯行，足堪認定，應依法論科。
二、犯罪事實欄二㈠至㈣共同販賣第三級毒品部分：㈠此部分犯罪事實，業據被告戊○○於警詢、偵查及本院審理
中坦承不諱，核與證人即購毒者乙○○、甲○○、丁○○分別於警詢、偵查及本院審理時所證述之毒品交易情節相符，復有臺中市政府警察局大甲分局扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份（見偵字第10027號卷第27-28頁）、贓物認領保管單1紙（見偵字第10027號卷第35頁）、刑案現場照片6張（見偵字第10027號卷第70-71頁）、員警職務報告1份（見偵字第10027號卷第155頁）在卷可稽，暨扣案之被告戊○○所有並供聯繫販賣毒品所用之上開行動電話1支可資佐證，足認被告戊○○上述出於任意性之自白與事實相符，堪可採信。
㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而
販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成（最高法院105年度台上字第2709號判決意旨參照）。復衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品予買受人之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定；又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本案被告戊○○販賣第三級毒品愷他命之犯行，係屬重罪，如於買賣之過程中無利可圖，被告戊○○當無甘冒觸犯刑罰之高度風險幫助他人交付或取得毒品之理；再佐以被告戊○○於本院訊問時供承：販賣價款會從中留下「星星」應支付我的報酬，其餘再交給「星星」，前3次販賣的報酬分別為200、300及50
0元，第4次可抽1,000元，但沒有拿到錢，因為毒品跟身上財物都被強盜走了等語（見偵字第10024號卷第49頁，本院卷第35-37頁），足證被告戊○○於上開時、地分別販賣愷他命時，確有從各次販賣毒品之交易中獲取利潤，是被告戊○○主觀上顯有營利之意圖甚明。
㈢綜上所述，被告戊○○就犯罪事實欄二㈠至㈣共同販賣第三級毒品4次之犯行，事證明確，均堪認定，均應依法論科。
三、犯罪事實欄二㈣加重強盜部分：此部分犯罪事實，業據被告甲○○、丁○○於警詢、偵查及本院審理時坦認不諱，並有彼此之證述相互可佐，核與證人即共同被告乙○○於警詢、偵查及本院審理時之證述；證人即被害人戊○○於警詢、偵查中所證述遭被告甲○○、丁○○、乙○○強盜毒品及財物之情節相符，復有證人戊○○受傷之照片2張（見偵字第10027號卷第88頁）、臺中市政府警察局大甲分局扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份（見偵字第10027號卷第27-28頁）、贓物認領保管單1紙（見偵字第10027號卷第35頁）、刑案現場照片6張（見偵字第1002
7號卷第70-71頁）、員警職務報告1份（見偵字第10027號卷第155頁）存卷可考，暨證人戊○○所有之上開行動電話1支扣案足憑，足認被告甲○○、丁○○上開出於任意性之自白與事實相符，均值採信。此部分事證明確，被告甲○○、丁○○加重強盜之犯行，洵堪認定，亦應依法論科。
參、論罪科刑：
一、關於犯罪事實欄一部分：按愷他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品，且被告甲○○持有愷他命純質淨重已逾20公克，是核被告甲○○所為，係犯同條例第11條第5項之持有第三級毒品愷他命純質淨重逾20公克以上罪。
二、關於犯罪事實欄二㈠至㈣部分：㈠按愷他命除屬毒品危害防制條例所規定之第三級毒品外，亦
列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向行政院衛生福利部申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經該部核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。因行政院衛生福利部食品藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，有改制前衛生署管制藥品管理局98年6月25日管證字第0980005953號函可參。 又愷 他命係屬第三級管制藥品，須經衛生福利部核准發給藥品許可證後始得製造、輸入、輸出並為醫藥上使用，如未經核准擅自輸入，即屬禁藥；若未經核准擅自製造，即屬偽藥，亦有衛生福利部食品藥物管理署103年1月29日FDA管字第1039900715號函可查，此為本院辦理同類案件所知之事項。查本案被告戊○○所販賣之愷他命，均係袋裝，販賣重量不固定，可依買家需求配合增減數量，且係添加在香菸內以抽菸方式施用，業據被告戊○○於警詢、偵查中供述明確，顯非注射液形態，自非合法製造，亦無其他證據證明係自國外走私輸入，是依經驗法則判斷，被告戊○○所販賣之愷他命，應屬國內違法所製造之偽藥無誤。
㈡又明知為偽藥而販賣者，藥事法第83條亦定有處罰明文。故
行為人明知為偽藥即愷他命而販賣予他人者，除成立毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。依藥事法第83條第1項明文規定販賣偽藥罪，其法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。」；又毒品危害防制條例第4條第3項規定販賣第三級毒品罪，法定刑為「處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」，經比較後，毒品危害防制條例第4條第3項之法定最重本刑，較藥事法第83條第1項之法定最重本刑之罪為重。
是依前述「重法優於輕法」之法理，被告戊○○上開販賣第三級毒品愷他命4次之犯行，應優先適用毒品危害防制條例第4條第3項之規定處斷。
㈢核被告戊○○所為，就犯罪事實欄二㈠至㈢部分，係犯毒品
危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；就犯罪事實欄二㈣部分，尚未賣出即遭他人強盜，故係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。另被告戊○○各次因販賣而持有第三級毒品愷他命之行為，因藥事法並未處罰單純持有偽藥之行為，且無證據證明被告戊○○各次持有之愷他命純質淨重達20公克以上，自未該當毒品危害防制條例第11條第5項之規定，則被告戊○○各次持有愷他命之低度行為並無為販賣之高度行為所吸收。又被告戊○○與綽號「星星」之男子間，就犯罪事實欄二㈠至㈣販賣第三級毒品之犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
三、關於犯罪事實欄二㈣部分：㈠按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人
攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之（最高法院79年台上字第5253號判例意旨參照）。本案被告甲○○、丁○○及乙○○所持之電擊棒與玩具槍，雖未扣案，然參酌該等物品一般係屬質地堅硬之器具，有相當之重量，電擊棒並可通電流，且通常係持以攻擊他人之用，佐以被害人戊○○確實遭被告甲○○等人持之攻擊成傷，有前述成傷之照片2張可證，足認被告甲○○等人於案發時所持用之電擊棒及玩具槍當屬客觀上對他人之生命、身體、安全均構成威脅而具有危險性之兇器無訛。是核被告甲○○、丁○○所為，均係犯刑法第330條第1項之結夥3人以上攜帶兇器強盜罪。
㈡被告甲○○、丁○○、乙○○間，就犯罪事實欄二㈣之加重強盜犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
四、被告甲○○上開所為1次持有第三級毒品愷他命純質淨重逾20公克以上、1次加重強盜之犯行；被告戊○○前開所為3次販賣第三級毒品既遂、1次販賣第三級毒品未遂之犯行，均犯意各別，行為互殊，各應予分論併罰。
五、關於被告戊○○部分刑之減輕事由：㈠被告戊○○就犯罪事實欄二㈣販賣第三級毒品愷他命之犯行
，已著手於犯罪行為之實行，但尚未賣出即遭人強盜，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。
㈡按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62
條前段定有明文。所謂未發覺之罪，係指凡有偵查職權之機關或公務員，不知有犯罪之事實，或雖知有犯罪事實，而不知犯罪人為何人者，均屬之（最高法院91年度台上字第6368號判決意旨參照）。查被告戊○○因遭被告甲○○、丁○○及乙○○強盜乙事，遂至警局報案，於警詢過程中主動告知承辦員警其與綽號「星星」之男子共同為犯罪事實欄二㈠至㈣販賣第三級毒品犯行之經過，有被告戊○○及證人甲○○之警詢筆錄、本案起訴書及臺中地檢署105年10月4日中檢宏湯105偵6316字第105657號函（見本院卷第209頁）各1份附卷可佐，是被告戊○○係在有偵查權限之公務員發覺其犯罪前，供出前開販賣第三級毒品之犯行，符合自首之要件；本院考量被告戊○○自首之動機固係因遭人強盜被害而報案，於警詢過程中供承前開犯行，然其就前開犯行之犯案經過，供述均具體詳實，未有隱蔽之情，是認其尚有悔悟之意，爰依刑法第62條前段規定，就被告戊○○犯罪事實欄二㈠至㈣販賣第三級毒品之犯行，均減輕其刑。
㈢按毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8之
罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。是該條項減刑規定之適用，係指偵查及審判中均有自白而言。而所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意（最高法院100年台上字第533號判決意旨參照）。查被告戊○○於偵查及審理中就犯罪事實欄二㈠至㈣之販賣第三級毒品犯行均自白犯罪，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
㈣按毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯第4條至第8條
、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。上開規定所稱「供出毒品來源，因而查獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言（最高法院97年台上字第1475號判決意旨參照）。查臺中市大甲分局警員因被告戊○○之供述，業已於105年7月
5日查獲其毒品來源 林軒愉 到案，並就林軒愉所涉「販賣第三級毒品」罪嫌，移送臺中地檢署偵辦等情，有該分局105年9月1日中市警甲分偵字第1050021633號函、刑事案件移送書各1份在卷可考（見本院卷第192-193頁），足見被告戊○○於警詢供出其第三級毒品來源綽號「星星」之林軒愉後，尚促使調查犯罪之公務員據以發動調查程序，且確實查獲林軒愉及所涉販賣第三級毒品犯嫌並移送偵辦，是就被告戊○○犯罪事實欄二㈠至㈣販賣第三級毒品之犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。
㈤被告戊○○同時具有上述多種刑之減輕事由，應依刑法第70條、第71條規定，先依較少之數減輕，復遞減之。
六、至被告丁○○、甲○○之選任辯護人，雖分別為被告丁○○、甲○○辯護稱：被告丁○○係一時失慮犯下錯事，犯罪所得僅現金2,000元及愷他命3包，被害人戊○○所生損害尚屬輕微，且犯罪後被告丁○○亦向被害人戊○○道歉並極力達成和解，並得到寬恕；被告甲○○並非本案主謀，且一直願意與被害人戊○○和解，但因家裡無法支援，且金額較高，無法和解，請審酌被告甲○○犯案時年紀尚輕，犯罪所得不高，請分別依刑法第59條酌減渠等之刑等語。然查：
㈠量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例、罪刑相當原
則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899號判例、77年度台上字第4382號判決意旨參照）。
㈡本院考量強盜犯行對社會秩序及人身安全危害甚鉅，被告甲
○○、丁○○及乙○○僅因買賣毒品糾紛，為教訓被害人戊○○，竟共同以結夥3人以上、攜帶兇器之方式為之，過程中並徒手及持電擊棒攻擊被害人戊○○，復強取財物，致被害人戊○○因此受有傷害及財產上損害，斯時被害人戊○○內心之恐懼，並非難以想像，被告甲○○、丁○○所為加重強盜犯行，已嚴重影響社會治安，雖被告甲○○、丁○○均坦承犯行，被告丁○○已與被害人戊○○達成和解，但此僅足認渠等犯後態度尚可，尚難認有何客觀上足以引起一般人同情之處，從而，被告甲○○、丁○○殊無情堪憫恕之特別情況可言，自不宜依刑法第59條減輕其刑。
七、爰審酌被告甲○○及丁○○，行為時均年紀尚輕，且與被害人戊○○並不相識，亦無仇怨，就本案原應無任何干係，僅因被告乙○○之提議，即基於對朋友間義氣相挺之觀念偏差，而共同犯本案強盜犯行，並造成被害人戊○○因此身心受創及受有財產上損失；又被告甲○○無視國家查緝毒品之禁令，未經許可無故持有第三級毒品純質淨重達20公克以上，易滋生其他犯罪，對國家社會具有潛在危險性；被告戊○○明知愷他命屬戕害他人身心之毒品，為法律所嚴格管制，竟僅圖一己經濟利益，仍漠視法令販賣予他人，致使買受之吸毒者更加產生依賴性及成癮性，戕害他人身心健康，並造成社會治安之潛在威脅，及審酌各次販賣毒品之數量、價格等情狀；惟考量被告丁○○已與被害人戊○○達成和解，被害人戊○○亦表示願意給予機會，再參酌被告甲○○、丁○○及戊○○均於警詢、偵查及本院審理時坦承犯行，態度尚可，暨㈠被告甲○○為國中畢業，現無業，家庭經濟狀況普通；㈡被告丁○○為國中畢業，之前從事電梯相關工作，月收入約35,000元，家庭經濟狀況普通；㈢被告戊○○為大學肄業、之前從事醫美外務、月收入約40,000元，家庭經濟狀況普通等一切情狀，各量處如主文第1、2項及附表所示之刑，及諭知被告甲○○有期徒刑得易科罰金部分如易科罰金之折算標準，暨就被告戊○○定其應執行之刑，以示懲儆。
八、按法院對於具備緩刑條件之刑事被告，認為以暫不執行刑罰為適當者，得宣告緩刑，為刑法第74條所明定，至於暫不執行刑罰之是否適當，則由法院就被告有無累犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，依其自由裁量定之，與犯罪情節是否可原，並無關係（最高法院29年上字第26號判例意旨參照）。查被告戊○○之選任辯護人雖請求諭知緩刑宣告，惟縱使被告戊○○並無毒品犯罪前科，卻僅因小利，即不顧重典而與綽號「星星」之男子共同販賣毒品，若不予執行，無從敦促被告戊○○自新，而難收矯正之效，故本院認不宜宣告緩刑。
九、沒收部分：被告甲○○、丁○○、戊○○行為後，刑法關於沒收之規定，先後於104年12月30日、105年6月22日經總統公布修正，並自105年7月1日起施行，又105年6月22日修正刑法施行法第10條之3規定：「中華民國104年12月17日及105年5月27日修正之刑法，自105年7月1日施行；105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」且認沒收具有獨立性，並非刑罰，故明定逕行適用裁判時之法律（刑法第2條第2項），而無新舊法比較之問題。次按毒品危害防制條例第19條於105年5月27日經總統公布修正，並自105年7月1日施行，該修正之毒品危害防制條例條文既於105年7月1日施行，即無所謂後法優於前法原則之適用，則本於特別法優先普通法原則，自應優先於新修正刑法沒收章節之適用，其餘有關沒收之規定則回歸適用刑法沒收章節之規定，即關於犯罪所得部分，則適用刑法第38條之1規定沒收之。
㈠應予沒收部分：
⒈按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四
級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。本案扣案之愷他命15包（驗餘淨重共55.2129公克），揆諸上揭判決意旨，即不屬毒品危害防制條例第18條第
1項後段應依行政程序沒入銷燬之範圍，惟仍屬違禁物，是不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。至盛裝上開愷他命之包裝袋15只，係供被告甲○○持有、盛裝愷他命之用，縱於檢測時將愷他命取出，仍有微量愷他命沾附其上無法析離，且無析離之實益與必要，應整體視同查獲之第三級毒品，一併沒收之。至鑑定時取樣部分，因於檢驗後已耗盡不存，該部分毋庸再為沒收之諭知。
⒉扣案之三星牌Note5行動電話1支（插用門號0000000000號
SIM卡1張），係供被告戊○○用以犯本案販賣第三級毒品犯行所用，業據被告戊○○供述明確（見本院卷第35-37頁），故不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
㈡犯罪所得部分：
⒈本案被告丁○○、甲○○強盜所得之財物，被告丁○○分得
愷他命3包及現金2,000元；被告甲○○分得愷他命2包及現金2,000元，均為渠等供承明確（見本院卷第43頁反面、第50頁），且該等財物均未扣案，應均依刑法第38條之1第
1項規定宣告沒收，現金部分並依同條第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至於愷他命部分，係毒品危害防制條例所規定之第三級毒品，亦屬不受法律保護之違禁物，是性質上不宜由國家機關承認該等毒品具有一定價額而予以追徵，本院並參酌蒞庭檢察官表示推估價格亦與違禁物性質扞格之意見（見本院卷第282頁反面），認定該等毒品部分若予以追徵價額，係欠缺刑法上重要性，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予諭知追徵。
⒉被告戊○○就犯罪事實欄二㈠、㈡各次販賣毒品所得之價款
分別為200及300元，均係其犯罪所得，雖未扣案，仍應均依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收之，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至犯罪事實欄二㈢、㈣販賣毒品部分，因被告戊○○均尚未取得報酬，故無犯罪所得，附此敘明。
㈢不予沒收部分：
⒈扣案之分裝盤1組、分裝袋1包、電子磅秤3個，被告甲○
○於本院訊問時供稱：與本案無關等語（見本院卷第50頁），復無證據證明該等物品確實與本案犯行有關聯且均非違禁物，爰均不予宣告沒收。
⒉未扣案之玩具槍及電擊棒各1支，雖係被告乙○○所有並供
其與被告甲○○、丁○○犯本案強盜取財罪所用之物，然業遭渠等丟棄，未據扣案，且非屬違禁物，而前開物品既遭丟棄，再遭渠等持以利用之可能性甚微，價值亦不高，欠缺刑法上之重要性，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予諭知沒收、追徵。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第11條第5項、第17條第1項、第
2項、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第28條、第
330條第1項、第25條第2項、第62條前段、第41條第1項前段、第51條第5款、第38條第1項、第38條之1第1項、第3項、第38條之2第2項，刑法施行法第10條之3，判決如主文。
本案經檢察官丙○到庭執行職務。
中華民國106年1月12日
刑事第五庭審判長法官張清洲
法官李秋娟法官陳貽明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖碩薇中華民國106年1月12日附表：被告戊○○共同販賣第三級毒品部分┌──┬──────┬───────────────────────┐│編號│犯罪事實│主文│├──┼──────┼───────────────────────┤│1│如犯罪事實欄│戊○○共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑壹年貳│││二㈠所示│月。扣案之三星牌Note5行動電話壹支（含門號○○││││○○○○○○號SIM卡壹張）沒收；未扣案之犯罪所││││得新臺幣貳佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜││││執行沒收時，追徵其價額。│├──┼──────┼───────────────────────┤│2│如犯罪事實欄│戊○○共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑壹年參│││二㈡所示│月。扣案之三星牌Note5行動電話壹支（含門號○○││││○○○○○○號SIM卡壹張）沒收；未扣案之犯罪所││││得新臺幣參佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜││││執行沒收時，追徵其價額。│├──┼──────┼───────────────────────┤│3│如犯罪事實欄│戊○○共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑壹年柒│││二㈢所示│月。扣案之三星牌Note5行動電話壹支（含門號○○││││○○○○○○號SIM卡壹張）沒收。│├──┼──────┼───────────────────────┤│4│如犯罪事實欄│戊○○共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹│││二㈣所示│年。扣案之三星牌Note5行動電話壹支（含門號○○││││○○○○○○號SIM卡壹張）沒收。│└──┴──────┴───────────────────────┘附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
中華民國刑法第330條（加重強盜罪）犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。