裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第1084號刑事判決
裁判日期：民國96年05月08日
裁判案由：兒童及少年性交易防制條例
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第1092號
96年度上訴字第1084號上訴人即被告乙○○選任辯護人 黃秋雄 律師上訴人即被告甲○○選任辯護人 黃丁風 律師
黃雅鈴 律師 黃敬唐 律師上列上訴人因兒童及少年性交易防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院九十五年度訴字第六一八、七六五號，中華民國九十六年一月十八日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署九十五年度偵字第三三○四、四一六六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同意圖營利，而 容留 使未滿十八歲之人為性交易，處有期徒刑壹年陸月，併科罰金新臺幣壹萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其餘上訴駁回。
犯罪事實乙○○係基隆市○○區○○路○○○號「真嬡國際美容護膚名店」（下稱真嬡美容店）獨資經營之負責人，甲○○則係其於民國九十四年七月間以每月新臺幣（下同）三萬元薪資僱用擔任真嬡美容店之現場經理人，而真嬡美容店員工之薪水，均先由甲○○每半個月將報表拿給乙○○，再由乙○○領錢後交由甲○○發放。
二人自九十五年三月起共同基於犯意聯絡及行為分擔，明知綽號「可妹」代號00000000之女子（真實姓名年籍詳卷，000年0月0日出生，下稱Ａ女）係未滿十八歲之少女，由甲○○及乙○○先後面試Ａ女後，再由乙○○僱用Ａ女在上開美容店內，以每六十分鐘為一節，向客人收取二千一百元之代價，從事以手按摩客人性器官俗稱「半套」之性交易，Ａ女則可從中獲得八百元至一千元不等之酬勞，甲○○在現在則負責媒介Ａ女與客人從事上開性交易約七至八次，嗣為警於九十五年七月十八日查獲。
理由
甲、程序部分：
壹、按判決書應分別記載裁判之主文與理由；有罪之判決書並應記載「犯罪事實」，且得與理由合併記載，為九十三年六月二十三日修正之刑事訴訟法第三百零八條所明定，參諸其立法理由為：刑事有罪判決所應記載之事實應係賦予法律評價而經取捨並「符合犯罪構成要件」之具體社會事實，爰參考日本刑事訴訟法第三百三十五條第一項之立法例，將原條文後段所定「並應記載事實」修正為「並應記載犯罪事實」，以臻明確。
按關於非屬犯罪構成要件之犯罪細節，並不屬於有罪判決書必要記載之事項，自亦非判決理由所應敘述之範圍（最高法院九十四年台上字第六三三八號判決參照）；次按，有罪判決書應記載之「犯罪事實」，應係指符合犯罪構成要件之具體社會事實，如被告犯罪之時間、地點、手段以及其他該當於犯罪構成要件而足資認定既判力範圍之具體社會事實；至於構成要件以外之其他適用法律事實，例如：刑罰之加重或減輕事由，可無須在「犯罪事實」欄中記載，僅於理由內依刑事訴訟法第三百十條第四款記載其理由即足（最高法院九十四年台非第一五二號判決參照），合先敘明。
貳、證據能力認定（參見乙、壹所列證據清單）：
一、被告乙○○質疑部分：
（一）本件證據二被告乙○○警詢及檢察官之供述，被告辯護人雖主張無證據能力，惟並未提出任何理由，此部分本院自無從審酌，並經審酌尚無明顯違反相關程序規定，應得為本件證據。
（二）證據一被告甲○○及證據四Ａ女，二人在警詢及檢察官偵訊之陳述，被告辯護人亦主張無證據能力。
１、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文，上開證言警詢部分復不符合同法第一百五十九條之二、第一百五十九條之三有關傳聞法則例外之規定，該證言自無證據能力。
２、Ａ女於檢察官偵訊之證言，符合刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項傳聞法則之例外規定，而得作為本件之證據。
３、同案被告甲○○於檢察官偵訊之陳述，雖未具結，惟被告以外之人於審判外曾陳述，在法院審判中到庭具結，並接受被告詰問，其之前於審判外向檢察官所為之陳述，雖屬傳聞證據，但因與所謂「延緩的對質詰問理論」相符，若亦符合刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，此部分證據亦應認有證據能力。
本件同案被告甲○○既於原審九十五年十二月七日審理時曾到庭以證人之身分具結，經被告乙○○詰問在卷，依前開說明，此部分自得作為被告乙○○之證據。
二、其餘部分：
（一）本件證據一被告甲○○警詢及檢察官之供述，被告曾文良及辯護人均未主張無證據能力，經本院審酌亦無明顯違反相關程序規定，應得為本件證據。
（二）另證據二至證據十除警訊筆錄及證據六、證據八外，分別符合刑事訴訟法第一百五十九條之一、第一百五十九條之四之傳聞法則之例外規定，而均得作為本件之證據。
（三）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項、第二項分別定有明文。
查證據二至證據四：共同被告乙○○、證人丁○○、Ａ女於警詢時之陳述，雖屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟被告甲○○及其辯護人未於本院言詞辯論終結前就相關證據無證據能力，聲明異議；證人高銘鍾於警詢時之陳述，被告乙○○及其辯護人未於本院言詞辯論終結前就相關證據無證據能力，聲明異議，依上開規定，即視為同意於審判程序作為證據，復經本院審酌陳述作成時之情況，認為適當，而均認得作為本件之證據。
（四）證據六、證據八被告及其辯護人並未於本院言詞辯論終結前表示無證據能力，復查其取得過程無何明顯瑕疵，而應可作為本件之證據。
乙、認定犯罪構成要件事實所憑之證據及其認定之理由：
壹、證據清單：證據一：被告甲○○供述（警詢、偵訊、原審、本院）。
證據二：被告乙○○證述（警詢、原審、本院）。
證據三：證人丑○○證述（警詢、偵訊、原審）。
證據四：證人Ａ女證述（警詢、原審）。
證據五：基隆市警察局第一分局忠二路派出所九十五年七月十八日臨檢紀錄表。
證據六：真嬡護膚名店現場照片十紙。
證據七：真嬡護膚名店營利事業登記證。
證據八：Ａ女於原審九十五年十二月七日庭訊時拍攝之照片（見原審卷證物袋內）。
證據九：真嬡護膚名店切結書暨所附證件。
證據十：原審九十五年十二月七日勘驗Ａ女訊問錄音帶筆錄。
貳、認定之理由：
一、被告甲○○坦承本件犯行，惟其辯護人辯稱：被告本身有中度智能不足之症狀，為謀生而受僱擔任工作性質不繁複之現場工作，是被告所以違犯本件，係基於身體缺陷之故。被告現已離開店家，返家陪同老父從事搬運工作，無再犯之虞，請本院依刑法第五十七條，審酌被告之一切情狀，依同法第五十九條酌減其刑，量處有期徒刑二年，並諭知五年緩刑宣告云云。
訊據被告乙○○固不否認其係真嬡美容店之實際負責人，以每月三萬元之薪資僱用被告甲○○擔任店內現場經理，負責店內業務，並於警詢、偵查中自承有面試未滿十八歲之Ａ女，並告知店內可做半套及做半套之費用等事實，惟於本院辯稱：
（一）由Ａ女及同案被告甲○○九十六年一月二日審判筆錄可知，應徵小姐係甲○○在處理，甲○○亦聯合Ａ女隱瞞未成年乙情，而小姐之所以會做半套性交易，緣於甲○○缺錢，想多賺一些錢，始私下與小姐一起提供半套性交易，因之被告乙○○對Ａ女未滿十八歲，及對小姐提供半套性交易服務全不知情。
（二）由甲○○原審九十六年一月二日審判筆錄第十頁、十四頁可知，真嬡國際美容護膚名店之所以會出現違法半套性交易，係甲○○與Ａ女謀議所為，因此被告張志榮與甲○○根本未曾謀議，實無犯意聯絡。
二、查據證人Ａ女於檢察官偵訊中證述：我是從九十五年三月開始，陸續到店內上班，我是去那邊做小姐；老闆是乙○○，經理是甲○○；我沒有固定薪資，一次向客人收費二千一百元，我一個客人可以分八百元，有時可以分九百元（按於原審稱八百至一千元，原審第四十七頁），我的薪水有時候是當天領，有時是半個月結算一次，薪水是向乙○○拿的，他常來；我會為客人做半套性服務，：：：，即直接幫客人摸生殖器，直到客人射精為止；我是向乙○○面試的；乙○○有跟我說工作的內容，他有說看我自己要做半套或是全套，全套的意思就是性交，當時我有跟乙○○說我要做半套；我從九十五年三月開始陸續到店內上班，為客人做半套性服務等情綦詳（參見偵查卷第四十九、五十頁），核與其於原審證述情節相符合（參見原審卷第四十七頁、第七十二頁）。
另被告甲○○於檢察官偵訊中亦供述：我是真嬡美容店現場負責人，從九十四年開始快一年了；客人是我接待他（指丑○○）上去、店裡收費二千一百元是做半套，內容打手槍；她自己過來店裡應徵，：：：後來就直接給老闆乙○○面試；我的薪水一個月三萬元，看業績再添幾千元等語（參見偵查卷第四十三頁）。於原審準備程序調查時供述：應徵人員第一時間是由我負責面試，：：：但最後決定是否錄用的權力不在我，本件『可妹』（即證人Ａ女）是由我面試，：：：我面試後帶她去見老闆乙○○，後來乙○○告訴我『可妹』錄用，：：：『可妹』的酬勞是跟老闆乙○○談的，：：：我們公司有提供半套性服務，我在跟『可妹』面試時有告知她公司有提供半套性服務，：：：九十五年七月十八日丑○○到店內消費時是由我出面招待服務，並介紹『可妹』給丑○○等語（參見原審卷第二十六頁）。
又同案被告丑○○於檢察官偵查中供述：我去時由甲○○帶我進去二樓，我還沒付錢，我進去後先洗澡，洗完澡只穿內褲，等了一陣子小姐進來，先為我作一般的指壓，後來小姐將衣服全部脫掉，用手幫我按摩生殖器官等語（參見偵查卷第四十二頁）。於原審準備程序調查時供述證稱：我九十五年七月十八日到真嬡美容店消費，並沒有指定小姐，是由甲○○先生介鉊，他向我說明提供半套性服務收費二千一百元，時間大概是一個鐘頭，：：：當天是正在進行半套性服務過程中就被警察臨檢查獲等語（參見原審卷第二十七頁）。
再者，被告乙○○於檢察官訊問時亦自承：Ａ女是來應徵當美容師，我有錄用她；小姐幫客人做半套，一次收費二千一百元；Ａ女當時是我應徵的等語（參見四一六六號偵查卷第六十一頁、第六十二之一頁）。
此外，同案被告丑○○在真嬡美容店之Ｖ2包廂內與證人Ａ女從事半套性交易過程中即為警查獲乙節，復有基隆市警察局第一分局忠二路派出所臨檢紀錄表在卷可稽，則被告二人對於意圖營利，而容留使Ａ女為性交易有犯意聯絡及行為分擔之事實應堪認定。
三、本件有疑義者為被告二人是否確知Ａ女為未滿十八歲之女子？
（一）查本件Ａ女係000年0月0日出生，有其年籍資料在卷可參，是其於九十五年七月十八日為警臨檢查獲時確係未滿十八歲之人。
（二）次查，據證人Ａ女於檢察官偵訊查中證稱：我去應徵時，乙○○沒有無看我的身分證，但乙○○有問我幾歲，我告訴乙○○我十六歲；甲○○他知道我，因為乙○○有告訴甲○○，且後來我跟甲○○聊天時，我有跟甲○○說我幾歲（參見四一六六號偵查卷第五十頁）；我應徵時老板《指乙○○》知道我未成年，當時他有問我的年齡等語（參見三三○四號偵查卷第二十二頁）；於原審審理時復證稱：甲○○問我滿十八歲沒，我說還沒等語（參見原審卷審判筆錄第四十五頁）。
復徵諸被告乙○○於原審九十五年十一月二十二日準備程序時已自承其看到Ａ女時，Ａ女並沒有化粧（連口紅都沒擦），頭髮及肩，沒有燙（參見原審七六五號卷第二十六頁），核與Ａ女於九十五年七月十八日為警查獲當時所拍攝之照片確實係長直髮及肩相符。
而依證人Ａ女於原審九十五年十二月七日審理時陳稱：其當時身高一五八公分、體重四十七公斤等情，輔以Ａ女於原審九十五年十二月七日審理作證時所拍攝之照片（參見原審六一八號卷證物袋內），此時Ａ女頭髮雖已剪短，然Ａ女在素顏下之形貌仍未脫一般國內國中生之稚氣，依一般人之角度以觀，應可明確知悉Ａ女係未滿十八歲之女子，是以，縱Ａ女於應徵時未出示證件，或雖 告知渠 等伊已滿十八歲，然被告張志榮、甲○○均為具有相當智識程度之人，觀察Ａ女之外觀，又豈會輕易相信Ａ女已滿十八歲乎？
（三）再者，經營任何事業之人，因涉及相關權義，對於前來應徵人員之年齡莫不詳加詢問，被告乙○○係經營性交易業務，對於Ａ女年齡之大小當更重視，所辯對Ａ女年齡不知情，顯難置信。
至Ａ女於原審時雖翻異前證稱：甲○○說店裡面缺小姐，不要跟老闆講年齡，要騙老闆說已滿十八歲，我就騙老闆我十九歲等語（參見原審卷四十五頁），惟當庭為被告甲○○所否認（參見原審卷第五十三頁），亦難遽信。
（四）被告前揭所辯：不知女子實際年齡云云，顯為臨訟卸責之詞，難以採信。
四、綜上所述，本件事證明確，被告二人犯行均堪予認定，應依法論科。
丙、論罪科刑：
壹、論罪：
一、按兒童及少年性交易防制條例第二條規定，本條例所稱性交易，指有對價之性交或猥褻行為；次按兒童及少年性交易防制條例第二十三條第二項之意圖營利引誘、容留、媒介、協助、或以他法，使未滿十八歲之人為性交易罪，為刑法第二百三十一條第二項所規定之意圖使男女與他人性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利罪之特別規定，應優先適用。如行為人基於營利之意圖，反覆引誘、容留、媒介、協助或以他法，使未滿十八歲之人為性交易，並同時使男女為姦淫、猥褻之行為，因該罪之性質上屬集合犯，乃集合多數犯罪行為而成立之獨立犯罪型態，其反覆之數行為間，不生連續犯、牽連犯或想像競合犯之問題。而應僅論以意圖營利引誘、容留、媒介、協助、或以他法，使未滿十八歲之人為性交易一罪。
至於所謂容留，係指供給性交或猥褻者之場所而言；媒介則係指在兩方間介紹為性交或猥褻之行為者，兩者雖屬觸犯同一法條，惟罪名究有區別。再者，容留、媒介在本質上並不完全相同，但如先為媒介後而為容留，仍應包括構成一罪，媒介應為容留所吸收（參見最高法院七十八年度臺上字第二一八六號、八十年度臺上字第四一六四號判決可資參照）。
二、核被告二人意圖營利容留使未滿十八歲Ａ女為性交易之行為，核其所為係犯兒童及少年性交易防制條例第二十三條第二項之罪。
三、共同正犯：被告二人間就上開犯行，有犯意之聯絡，行為之分擔，依刑法第二十八條之規定均為共同正犯。
四、又兒童及少年福利法第七十條第一項固規定對少年犯罪者，加重其刑至二分之一，惟該條項但書明文規定：「但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限。」本案被告所犯兒童及少年性交易防制條例第二十三條第二項罪，均係以交易對象年齡尚未滿十八歲者為其處罰之特殊要件，自無再按同條項前段規定加重處罰之餘地，併此敘明。
五、起訴書誤認被告甲○○媒介證人Ａ女從事性交易，係犯兒童及少年性交易防制條例第二十三條第一項媒介使未滿十八歲之人為性交易罪，容有誤會，惟公訴檢察官於九十五年十二月七日原審審理中認為被告甲○○意圖營利媒介證人Ａ女從事性交易，當庭變更起訴法條為兒童及少年性交易防制條例第二十三條第二項意圖營利媒介使未滿十八歲之人為性交易罪，本院自毋庸變更起訴法條，附此敘明。
貳、科刑審酌：
一、依刑法第五十七條，審酌被告下列事項：
１、犯罪動機、目的係因為牟取不法利益。
２、犯罪時未受到任何刺激。
３、犯罪手段平和。
４、㈠犯罪行為人甲○○之職業服務業；家庭經濟狀況小康，生活狀況正常；㈡犯罪行為人乙○○之職業服務業：家庭經濟狀況小康，生活狀況正常。
５、㈠犯罪行為人甲○○無前科紀錄，品性良好；㈡犯罪行為人乙○○前有一次賭博罪前科紀錄，品行尚可。
６、㈠犯罪行為人甲○○學歷為國中畢業，智識程度不高；㈡犯罪行為人乙○○學歷為國中畢業，智識程度不高。
７、犯罪行為人與被害人Ａ女間平日並不熟識。
８、犯罪行為人違反義務之程度中等。
９、犯罪所產生危險或損害不高。
１０、被告甲○○犯罪後態度良好坦承犯行不諱，應已知所悔悟。被告乙○○犯罪後不知悔改，飾詞否認犯罪，態度不佳。
二、刑法第五十九條：按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第五十九條定有明文。考其立法理由：科刑時原即應依第五十七條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自係指裁判者審酌第五十七條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（參見最高法院三十八年臺上字第十六號、四十五年臺上字第一一六五號、五十一年臺上字第八九九號判例)。查本件被告甲○○從事上開工作，固無足取，然其係中度智能不足，智慮淺薄（按依其從事該工作時間長達一年，衡情於犯罪時應尚未達精神耗弱之程度），此有被告所提衛生署基隆醫院診斷明書一份在卷可稽，且核其犯罪情節尚非重大，而其所犯罪名法定本刑為三年以上十年以下有期徒刑，與其犯罪情節相較，實屬情輕法重，本院審酌再三，認被告犯罪足堪憫恕，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重，而予以適用刑法第五十九條酌量減輕其刑。
三、爰審酌被告二人前開情狀，分別量處如主文所示之刑，並諭知罰金如易服勞役之折算標準。
四、緩刑：查被告甲○○前此雖未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告全國前案紀錄表可稽，惟本院經合議庭評議結果認不宜同時再諭知緩刑，併此敘明。
丁、原判決部分撤銷及部分維持並駁回上訴之理由：
壹、查原審認被告乙○○罪證明確，適用刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，兒童及少年性交易防制條例第二十三條第二項，刑法第十一條前段、第二十八條、第四十二條第三項前段（按原審贅引刑法施行法第一條之一規定），並審酌被告乙○○前開一切情狀，量處被告有期徒刑三年六月，併科罰金新臺幣二十萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣一仟元折算壹日，經核認事用法，並無違誤，量刑亦屬妥當，應予維持。
被告乙○○上訴意旨猶謂其並未犯罪云云，為無理由，已如前所述，應予駁回。
貳、原審對被告甲○○論罪科刑之判決，固非無見。惟查：被告甲○○應適用刑法第五十九條之規定減輕其刑，原審未及審酌此部分，容有未洽。
被告以此提起上訴，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。
戊、對於其他公訴事實之判斷：
壹、公訴意旨另認為：被告乙○○前係基隆市○○區○○路○○號「真嬡國際美容護膚名店」（下稱真嬡美容店）之負責人，於民國九十五年七月十八日為警查獲其在上址，容留使未滿十八歲之人為性交易後，即協商由該店股東丙○○擔任名義負責人，其則擔任實際負責人，並僱用戊○○、己○○為現場經理人，自同年七月間起，另該四人與現場經理人庚○○自同年十一月一日起，共同基於意圖使女子與他人為猥褻之行為而容留以營利之單一犯意，並基於犯意聯絡，共同容留辛○○、壬○○等成年女子擔任按摩服務小姐，在上址與不特定人從事俗稱「半套」之性服務，亦即與男客相互撫摸身體及為男客撫摸按摩生殖器之猥褻行為，以每一小時為一節，每節二千一百元，店家抽取一千一百元牟利，餘一千元歸按摩服務小姐所得，嗣為警先於同年十月二十二日凌晨零時二十分許，在上址實施臨檢勤務時，當場查獲丙○○等人所容留之成年女子辛○○在上址，與男客癸○○從事上開俗稱「半套」之色情按摩猥褻行為。繼於同年十一月十四日晚間九時十五分許，為警持搜索票至上址執行搜索時，當場查獲丙○○等人所容留之成年女子壬○○在上址，與男客子○○從事上開俗稱「半套」之色情按摩猥褻行為，因認被告乙○○涉犯刑法第二百三十一條第一項之妨害風化罪嫌。
經原審認為：刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院九十五年度臺上字第一０七九號判決意旨參照）。而刑法第二百三十一條第一項之犯罪，以意圖營利為其構成要件要素，而營利者營業牟利也，本質上即具有反覆性，是行為人基於一個經營色情行業之決意，在密切接近之一定時間及空間內反覆從事媒介、容留女子與他人為猥褻及性交之行為，於行為概念上，應認屬上開所指之集合犯，且與本件有集合犯之關係，為實質上一罪，故有一事不再理原則之適用，而為公訴不受理之諭知，並移送本院併案審理。
貳、本院之判斷：
一、查刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，此即學理上所稱「集合犯」，概如有職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念，已如前所述。惟按連續犯係指基於一概括之犯意，連續為數行為，而犯同一之罪名，以一罪論，係屬裁判上一罪關係，本質上則為數行為，兩者概念並不相同。
二、修正前刑法第五十六條連續犯之規定，業於九十四年二月二日修正公布刪除，並定於九十五年七月一日施行，考其立法理由：
（一）按連續犯在本質上究為一罪或數罪，學說上迭有爭議，一般均認為連續犯在本質上應屬數罪，僅係基於訴訟經濟或責任吸收原則之考量，而論以一罪，故本法承認連續犯之概念，並規定得加重其刑至二分之一。
然本法規定連續犯以來，實務上之見解對於本條「同一罪名」之認定過寬，所謂「概括犯意」，經常可連綿數年之久，且在採證上多趨於寬鬆，每每在起訴之後，最後事實審判決之前，對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。因此，基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，其修正既難以週延，爰刪除本條有關連續犯之規定。
（二）至連續犯之規定廢除後，對於部分習慣犯，例如竊盜、吸毒等犯罪，是否會因適用數罪併罰而使刑罰過重產生不合理之現象一節，在實務運用上應可參考德、日等國之經驗，委由學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎「接續犯」或「包括的一罪」之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍，用以解決上述問題。
三、從而，在解釋所謂集合犯概念時應避免與連續犯刪除之立理意旨有所違誤，亦應避免不當擴張集合犯之概念，導致原連續犯之概念由集合犯所取代。
基於此，本院雖然承認包括的一罪中所謂集合犯概念的存在，惟考量為使原連續犯概念中「同一概括犯意」在採證上過於寬鬆，使犯罪行為人繼續犯同一罪名之罪，而有鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象，不致於在集合犯概念中出現；兼衡犯罪行為人為警查獲後，依社會通念，原則上即不應再犯相同罪名之犯行，苟於為警查獲後，仍再違犯屬集合犯概念之同一罪名犯行，於客觀上即不能再認為符合一個反覆、延續性之行為觀念，在刑法評價上，亦不應與先前之犯行僅成立一罪，此方得與社會常情相符，亦得以符合前述連續犯刪除之立法意旨。
四、移送併辦意旨為被告乙○○於九十五年七月十八日為警查獲，在上址，容留使未滿十八歲之人為性交易後（按即本案），復自同年七月間起，另該四人與現場經理人庚○○自同年十一月一日起，共同基於意圖使女子與他人為猥褻之行為而容留以營利之犯意，並基於犯意聯絡，共同容留辛○○、壬○○等成年女子擔任按摩服務小姐，在上址與不特定人從事俗稱「半套」之性服務，嗣為警先於同年十月二十二日凌晨零時二十分許，在上址實施臨檢勤務時，當場查獲丙○○等人所容留之成年女子辛○○在上址，與男客癸○○從事上開俗稱「半套」之色情按摩猥褻行為；繼於同年十一月十四日晚間九時十五分許，為警持搜索票至上址執行搜索時，當場查獲丙○○等人所容留之成年女子壬○○在上址，與男客子○○從事上開俗稱「半套」之色情按摩猥褻行為。
惟依前所述，移送併辦意旨所指犯罪事實，既為本件被告乙○○為警查獲後再涉嫌為刑法第二百三十一條第一項罪之犯行，自不得再認與本件成立所謂「集合犯」之關係，而應無「一事不再理原則」之適用，所為公訴不受理之諭知，自有疑義。
惟此部分被告犯行部分，既與本件非屬同一事實，當非本件原起訴效力之所及，又未經起訴，本院依法即不得審判。
五、至在程序上，被告此部分縱為本件原起訴效力之所及，亦應由原審於諭知公訴不受理後，再由檢察官移送本院併案審理，原審逕送本院審理，容有未洽，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十八條、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段；兒童及少年性交易防制條例第二十三條第二項；刑法第十一條前段、第二十八條、第四十二條第三項前段、第五十九條，判決如主文。
本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中華民國96年5月8日
刑事第十八庭審判長法官溫耀源
法官段景榕法官陳健順以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳菊珍中華民國96年5月8日附錄論罪法條：
兒童及少年性交易防制條例第二十三條第二項。
意圖營利而犯前項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。