最高行政法院102年度判字第548號判決

裁判字號：最高行政法院102年判字第548號判決

裁判日期：民國102年08月29日

裁判案由：商標註冊

最高行政法院判決
102年度判字第548號上訴人盧森堡商‧奇史塔投資公司代表人 羅拉 ‧ 薩勒斯翠 訴訟代理人 桂齊恆 律師
林美宏 律師被上訴人經濟部智慧財產局代表人 王美花 上列當事人間商標註冊事件，上訴人對於中華民國101年11月29日智慧財產法院101年度行商訴字第86號行政判決，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、上訴人前於民國（下同）100年3月9日以如附圖1所示「THEFLEXX」商標（下稱系爭商標），指定使用於修正前商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第25類之靴鞋，運動鞋，涼鞋，拖鞋，高筒橡膠套鞋，鞋底及鞋跟；衣服即輕便外套，雨衣，皮製外衣，夾克，體操服，工作服，褲子，牛仔褲，洋裝，短褲，套裝，裙子，毛衣，套頭毛衣，襯衫，Ｔ恤，背心，泳衣，睡衣，內衣褲，襪子，長襪，領帶、領結，服飾用手套，圍巾，帽子，無邊帽，腰帶等商品，向被上訴人申請註冊。經被上訴人審查結果，認系爭商標與如附圖2所示據以核駁之註冊第0000000號「佛雷斯FLEXPRO及圖」商標（下稱據以核駁商標）構成近似，所指定使用之商品間亦屬類似，有致相關消費者混淆誤認之虞，應不准註冊，以101年1月30日商標核駁第335551號審定書為應予核駁之處分。上訴人不服原處分，提起訴願，經濟部以101年5月9日經訴字第10106104640號訴願決定駁回之，上訴人不服，遂向原審法院提起行政訴訟。嗣經原審法院判決駁回上訴人之訴，上訴人仍不服，乃提起上訴。
二、上訴人起訴主張：據以核駁商標所構成之聯合式圖樣，與單純由外文所組成，復以鏤空字體呈現之系爭商標差異明顯，非僅字尾有無多「X」字母之別，無論中文、圖形，外文組成之內容、整體構圖及外觀設計，均屬涇渭分明，予人觀感與寓目印象迥不相同，並無構成近似；兩商標就構圖元素之多寡、外文全部，甚者遭認定近似之外文本身，均可見其差異之所在，組合為商標後，相關消費者於交易市場上縱使於倉促之間，仍可輕易予以區辨，無聯想之可能；依國際間普遍採行之商標審查基準，均未以兩商標間有「FLEX」之偶同，即逕認其不得併存，且在我國Google網頁上鍵入「FLEX鞋」進行搜尋，可得到3,380,000筆之相關敘述資料，證實FLEX在靴鞋等商品之識別性不高，顯示系爭商標並無致相關消費者與據以核駁商標發生唯一之聯想；「THEFLEXX」早已使用於指定商品之上，並自2010年起即有將標示系爭商標之商品，在我國及其他亞洲地區有廣泛銷售事實，而為相關消費者所熟悉，可與據以核駁商標相區別；經委託徵信公司進行實地訪查，據以核駁商標之註冊人未從事服裝、靴鞋等商品之製造、銷售，該註冊人早已未在臺灣從事商業活動，亦無使用據以核駁商標於指定商品，是相關消費者自無混淆誤認之情事等語，求為判決原處分及原決定均撤銷，被上訴人應為准予註冊之審定。
三、被上訴人則以：兩商標予人寓目印象明顯且深刻者為外文「FLEXX」及「FLEX」，兩者均有相同「FLEX」，僅前者字尾多X字母之別，以具有普通知識經驗之相關消費者在異時異地隔離通體觀察，兩者外觀極相彷彿，讀音亦相近，自不易區辨，應屬構成近似之商標，且近似程度高；系爭商標指定使用之商品，與據以核駁商標指定使用之商品相較，兩者均為衣服、鞋襪、帽子、領巾等類商品，其原料、用途、功能大致相當，且常來自相同之產製業者，或透過相同之行銷管道及販賣場所進行銷售，依一般社會通念及市場交易情形判斷，應屬同一或高度類似商品，相關消費者極可能誤認兩者之商品係來自同一來源，或雖不相同但有關聯之來源，而有混淆誤認之虞。上訴人檢附之網頁資料，並非系爭商標之使用資料，在我國實際使用販售之資料，僅照片數幀，並未顯示使用系爭商標之數量、範圍及時間久暫等實際狀況，復未提出其商品在我國市場上之具體廣告、行銷證明文件、銷貨憑證等，故尚難認系爭商標已為相關消費者所熟悉且足以與據以核駁商標相區辨；上訴人所舉他案商標註冊諸案例，其中國內案例之商標設計均與本件有異，核屬另案問題，況各國或地區國情不同，商標法及審查基準仍有差異，均不得比附援引，執為系爭商標應准註冊之論據等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：「FLEX」為代表彈性之普通文字，其屬習見文字，在商品中為用以說明商品之性質、功能或品質之文字，據以核駁商標予人寓目印象明顯與深刻者為外文「FLEX」，其指定使用在泳裝、泳衣、襯衫、Ｔ恤、休閒服、運動服、自行車騎士服、拖鞋、海灘拖鞋、布鞋、皮鞋、運動鞋、休閒鞋、鞋墊、襪子、運動帽、帽子、頭巾、領巾等商品，有描述該等商品之性質、功能或品質，足認據以核駁商標為描述性商標；系爭商標指定使用之商品與據以核駁商標相較，兩者均為衣服、鞋襪、帽子、領巾等類商品，而系爭商標予人寓目印象明顯與深刻者為外文「FLEXX」，其與據以核駁商標圖樣「FLEX」近似，倘系爭商標有攀附據以核駁商標之情事，將致相關消費者就兩商標間，產生混淆誤認之情事。系爭商標由鏤空字體之外文「FLEXX」及左上方置有較小字型之外文「THE」所構成。而據以核駁商標圖樣由一圓形設計圖、較大字型外文「FLEX」與較小字型外文「PRO」並列，其下置有中文「佛雷斯」所組成；兩商標圖樣相較，雖有中文「佛雷斯」及圓形設計圖之差異，惟其外文「THE」及「PRO」為習見之文字，且均以較小字型分置於外文「FLEXX」與「FLEX」之左右方，其識別性較弱，是兩商標予人寓目印象明顯與深刻者為外文「FLEXX」及「FLEX」，均有相同「FLEX」，僅前者字尾多X字母之別，以具有普通知識經驗之相關消費者，在購買時施以普通之注意，可能會誤認兩者來自同一來源或雖不相同而有關聯之來源，且在異時異地隔離觀察或交易時連貫唱呼之際，極易予人同一或系列商標之聯想，益徵據以核駁商標與系爭商標間，構成近似之商標。相較系爭商標與據以核駁商標指定使用商品類型可知，兩商標指定在衣服、鞋襪、帽子、領巾等類型商品，其功能、用途相同或相近，依一般社會通念及市場交易情形，易使相關消費者誤認其為來自相同或雖不相同而有關聯之來源，兩商標指定之使用商品類型具有類似之關係，且類似程度高。參諸上訴人檢附之Google網站搜尋之網頁資料可知，其非系爭商標之使用資料，而提出國外之訂單及發票，亦與我國之相關事業或消費者無關，至於在我國實際使用販售之資料，僅有臺北市○○路一家鞋店之照片數幀，並未顯示上訴人使用系爭商標之數量、範圍及期間等實際狀況，上訴人復未提出其商品在我國市場上之具體廣告、行銷證明文件、銷貨憑證等，故無法得知系爭申請註冊商標之商品在我國實際之營業額、廣告數量及市場分布，尚難認系爭商標已為相關消費者所熟悉，且足以與據以核駁商標相區辨；參諸據以核駁商標之使用期間，據以核駁商標應為我國相關消費者較熟悉之商標，足堪認定，是應就該較為被熟悉之據以核駁商標，賦予較大之保護。兩商標指定之商品，除實體店面可供行銷外，亦可透過網路銷售，兩商標指定商品之交易方式與行銷場所，有高度之重疊性。據以核駁商標目前雖在廢止爭議案審理中，然其商標權尚屬有效註冊存在，自有排除他人以近似圖樣指定使用在類似商品之效力，上訴人不得執據以核駁商標進行廢止程序為由，作為系爭商標應准予註冊之憑證。商標申請准否，係採商標個案審查原則，不受他案之拘束，上訴人不得執他案商標註冊案為由，作為系爭申請註冊商標，亦應准予註冊之論據。各國對於商標之保護均採屬地主義，商標僅在其註冊之國家始有效力，其效力各自獨立存在，上訴人主張他國審查結果，自不得執為本件應准註冊之依據。綜上所述，審查據以核駁商標有識別性、系爭商標與據以核駁商標構成近似、指定使用於同一或高度類似商品、據以核駁商標屬相關消費者較熟悉之商標、行銷方式與行銷場所相同或類似、據以核駁商標為有效商標、商標個案審查原則、屬地主義與獨立保護原則等因素綜合判斷，認相關消費者極有可能誤認兩商標之商品為同一來源之系列商品，或者誤認兩商標之使用者間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，足認系爭商標有違商標法第30條第1項第10款不得註冊事由等語，因而將訴願決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。
五、本院按：㈠商標法並未對商標註冊申請案之法規基準時明文規定，原則
上認應以行政爭訟程序事實審言詞辯論終結前為法規基準時。蓋行政訴訟裁判基準時之判斷，有決定行政法院（以下包括智慧財產法院行政訴訟庭）審判對象與範圍之作用，裁判基準時之判定，往往代表行政法院即司法權介入行政權之可能時點，不僅影響司法權界限，亦影響訴訟類型之性質與其彼此關係。商標申請案係向行政法院提起課予義務訴訟，行政法院基於行政訴訟法所規定之權限，自有對商標申請案適用法律的權能，所以將法規基準時定在事實審言詞辯論終結前，應無疑問。但若係對申請人不利之法規（如現行法第30條第10款就先註冊商標之保護增訂「且非顯屬不當者」），基於申請權人信賴處分時既得權利狀態不得剝奪，則行政法院不得就審定後之法律，再為更不利申請人之適用。經查，本件商標前於100年3月9日申請註冊，被上訴人於101年1月30日作成「應予核駁」之審定，本件於101年11月28日辯論終結，應適用修正後之商標法為斷。再按相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，不得註冊。但經該註冊商標或申請在先之商標所有人同意申請，且非顯屬不當者，不在此限，商標法第30條第1項第10款定有明文。而此一條文係由修正前商標法第23條第1項第13款移列，並修正為若有顯屬不當之情形，即便該註冊在先或申請在先商標所有人已出具同意並存註冊書，仍不應核准其註冊，以符合商標法立法意旨。惟本件申請案及原判決並無適用修正後「若有顯屬不當」之條文，無對申請人不利之情事，故本件商標之申請應否准許註冊，應以100年6月29日修正公布，101年7月1日施行之現行商標法為斷。
㈡復按，所謂有致相關消費者混淆誤認之虞者，係指兩商標因
相同或構成近似，致使同一或類似商品或服務之相關消費者，誤認兩商標為同一商標；或雖不致誤認兩商標為同一商標，而極有可能誤認兩商標之商品或服務為同一來源之系列商品或服務；或誤認兩商標之使用人間有關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。簡言之，商標有使相關消費者對其表彰之商品或服務之來源或產製主體，發生混淆誤認之虞而言（參照本院98年度判字第455號判決）。故判斷有無混淆誤認之虞，應參酌商標識別性之強弱、商標之近似及商品或服務類似等相關因素，就強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定，是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。以上均經原判決闡述甚詳，玆予援用。
㈢經查，原判決關於系爭申請註冊商標與據以核駁商標構成近
似、指定使用於同一或高度類似商品，並參酌據以核駁商標屬相關消費者較熟悉之商標、行銷方式與行銷場所相同或類似、據以核駁商標為有效商標、商標個案審查原則、屬地主義與獨立保護原則等因素綜合判斷，認相關消費者極有可能誤認兩商標之商品為同一來源之系列商品，或者誤認兩商標之使用者間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，足認系爭申請註冊商標有違商標法第30條第1項第10款不得註冊事由之事實，以及上訴人所主張如何不足採等事項均詳予以論述，是原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無所謂原判決有違背法令之情形；上訴意旨略以：二商標就構圖元素之多寡、外文之全部、遭認定近似之外文本身，均可見其差異之所在，則各自組合為商標後，消費者於倉促之間，仍可輕易予以區辨，並無聯想之可能，顯然被上訴人認定二商標構成近似，係經由分析及分割後所得之主觀結論，此與審查基準所揭示之整體觀察原則有違，亦未考慮二商標整體構圖及文字設計之差異，原判決未詳加斟酌，逕予維持，自應予以廢棄云云；無非就原審取捨證據、認定事實之職權行使，任意指摘原判決有違背法令情事，並非可採。
㈣再查，原判決業已詳述系爭申請註冊商標未為我國相關事業
或消費者所熟悉，以及據以核駁商標為我國相關消費者較熟悉之商標等情之事實認定之依據及得心證之理由，核與卷內事證並無不符；經核並無違背論理法則或經驗法則，亦無判決不適用法規或適用不當、不備理由等違背法令情事。上訴人以：商標之使用屬事實問題，並非由註冊期間之長短即可推論，惟原判決未根據任何具體之事證，更未適用商標法第5條有關使用之規定，即逕自認定據以核駁商標已使用，且較為被熟悉，應賦予較大之保護，其判決理由不僅有未適用法規之明顯違誤，亦違反經驗法則；另「THEFLEXX」為上訴人創用於各式鞋類產品之代表標誌之一，早已使用於指定商品之上，並自2010年起即將標示有本件商標之商品在我國及其他亞洲地區廣泛銷售之事實，上訴人之商標既因實際行銷而為消費者所熟悉，更可與據以核駁商標相區別，被上訴人輕率否准註冊，訴願決定及原判決遞予維持，均非允洽云云；惟查，證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定亦異於該當事人之主張者，不得謂為原判決有違背法令之情形。上訴人對於業經原判決詳予論述不採之事由再予爭執，核屬法律上見解之歧異，要難謂為原判決有違背法令之情形。
㈤另按標識用於特定商品或服務被認為具有先天識別性，是因
為對消費者而言，該標識具有指示商品或服務來源的功能。識別性越強的商標，商品/服務之消費者的印象越深，他人稍有攀附，即可能引起購買人產生誤認該標識與他人攀附之標識所指示商品或服務為同一來源。反之，識別性較弱之商標，因消費者不易產生深刻之印象，他人商標縱有相同或近似，但一般消費者仍可加以分辨，從而造成混淆誤認該標識與他人攀附之標識所指示商品或服務為同一來源之可能性即相對降低，所以先商標之識別性與混淆誤認應成正比，上訴意旨指摘稱：原判決稱「識別性與混淆誤認成反比」之論證有誤乙節，自係有理。再者，具先天識別性之暗示性商標與商標法第29條第1項第1款所規定不具先天識別性之描述性商標，固有就先天識別性在法律定義分類上的重要性。惟在實際操作上，並不容易區別，二者有極大的解釋空間，無法單純將標識作名詞歸類即斷定二者之區別，是以有眾多區別方向，如社會通常之使用實況，競爭同業可能需要使用之程序以及消費者就標識及指定商品或服務所需要運用聯想之程度等等。就本案而言，以一般消費者對系爭標識與商品之聯想及運用想像力的程度作為判斷暗示性商標與描述性商標之基準。暗示性的商標，消費者需要較多的想像、思考，才能領會出它與商品或服務的關聯，而描述性商標則反之。經查，「FLEX」為代表彈性之普通文字，其屬習見文字，在商品中為用以說明商品之性質、功能或品質之文字。據以核駁商標予人寓目印象明顯與深刻者為外文「FLEX」，其指定使用在泳裝、泳衣、襯衫、Ｔ恤、休閒服、運動服、自行車騎士服、拖鞋、海灘拖鞋、布鞋、皮鞋、運動鞋、休閒鞋、鞋墊、襪子、運動帽、帽子、頭巾、領巾等商品，以一般消費者而言，仍需加以聯想運用想像力始得說明商品之性質、功能或品質，應仍具先天識別性，其先天識別性不高而已，但仍得因使用而為商標指示商品/服務來源，並與他人的商品/服務相區別（如上㈣所述，據以核駁商標為我國相關消費者較熟悉之商標）。原判決僅以「FLEX」即認定有描述該等商品之性質、功能或品質，即率以認定據以核駁商標為描述性商標，而否認其識別性，並非妥適。而且，如上開論述，識別性較弱之商標，造成混淆誤認該標識與他人攀附之標識所指示商品或服務為同一來源之可能性即相對降低，惟原判決之論述既認定「據以核駁商標為描述性商標」，即已認定該一商標不具有標識商品來源之功能，則造成混淆誤認該標識與他人攀附之標識所指示商品或服務為同一來源之可能性即相對降低，惟卻又認「應賦予較大保護」，顯係對識別性與混淆誤認之虞之關係有所誤解，殊屬不妥，亦應指正。惟原審雖有未於判決中加以錯誤論斷者，但因本件除識別性外，經參酌其他因素，仍應認系爭商標與據以核駁商標有混淆誤認之虞情事，仍應認系爭申請註冊商標有違商標法第30條第1項第10款不得註冊事由，是原判決就識別性於混淆誤認之虞判斷因素之違誤，尚不影響於判決之結果，玆於本判決理由中糾正之，但仍與所謂判決違法，應為上訴為有理由之判決要件不相當，仍應認上訴為無理由。
㈥再按上引條文規定：相同或近似於他人同一或類似商品或服
務之註冊商標或申請在先之商標，雖均提及不確定法律概念之商標「相同或近似」及商品「同一或類似」等文字，但商標相同或近似、商品同一或類似僅係判斷衝突商標是否混淆誤認之虞之因素之一，商標近似程度較高只是較有可能致混淆誤認之虞，但仍應與其他因素綜合判斷，始能正確判斷衝突商標是否致混淆誤認之虞，甚至近似、類似程度本身仍應參酌其他存在因素綜合判斷，則個案具體事實涵攝於各種判斷因素時，商標近似、商品類似程度如何、消費者對商標之熟悉度、識別性強弱等判斷因素，因個案事實及證據樣態差異，於個案中調查審認結果，當然會有不同，實務常用之所謂商標「個案審查原則」，係指各別商標近似、商品類似案件因調查事實、適用法規之結果造成之差異而言。商標主管機關於審查商標案件時業已參酌混淆誤認之虞各項因素加以論述，縱未說明當事人引述之前案與本案衝突商標之近似認定差異，亦與行政自我拘束原則及禁止差別待遇原則無違。行政法院判決僅說明系爭個案之原審定處分違法與否，而未論述當事人所引述之前案，亦無判決不備理由之違法可言。上訴人上訴意旨略謂：在據以核駁商標所指定使用之服裝、運動鞋等商品中，早已有多件包含「FLEX」4字母之商標併存，被上訴人既核准其與本案據以核駁之商標併存，卻不准系爭商標之註冊，顯然有違審查一貫原則，且原判決僅以「個案審查原則」逕予忽略，並未說明本件商標與上訴人所舉之各商標究有何不同、何以可視為不同個案、為何不得比附援引等法律上意見，有判決不備理由之違法云云；無非就原審取捨證據、認定事實之職權行使，任意指摘原判決有違背法令情事，並非可採。
㈦末查，原判決以據以核駁商標目前雖在廢止爭議案審理中，
然其商標權尚屬有效註冊存在，自有排除他人以近似圖樣指定使用在類似商品之效力說明上訴人於原審之主張不得執據以核駁商標進行廢止程序為由，作為系爭申請註冊商標，應准予註冊之憑據等論述，並無不合。上訴意旨以：另據以核駁商標已構成修正前商標法第57條第1項第2款所規定之情事，上訴人已依法對之申請廢止，惟原判決未具任何證據，逕以該據以核駁商標之註冊期間替代使用時間，明顯損害上訴人之權益，亦不應予以維持云云，再予爭執，核屬其一己主觀之見，要難謂原判決有違背法令之情事，自非可採。
㈧從而，上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國102年8月29日
最高行政法院第四庭
審判長法官黃合文
法官鄭忠仁法官帥嘉寶法官林惠瑜法官劉介中以上正本證明與原本無異中華民國102年8月29日
書記官張雅琴