裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第2183號刑事判決
裁判日期：民國103年08月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第2183號上訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告謝陳輝上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院103年度訴字第125號，中華民國103年6月26日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署103年度毒偵字第13
2號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、審理範圍：上訴人即檢察官僅對原判決關於被告涉犯施用第一級毒品罪部分提起上訴，有臺灣基隆地方法院檢察署檢察官103年度上字第37號上訴書在卷為憑，就被告涉犯施用第二級毒品罪部分並未提起上訴，被告則未提起上訴。是本件僅就檢察官合法提起上訴即被告涉犯施用第一級毒品罪部分審理，合先敘明。
二、公訴意旨略以：被告謝陳輝基於施用第一級毒品海洛因犯意，於102年1月4日凌晨0時30分許為警採尿往前回溯至同年1月3日21時49分許為警採尿之間某時許，在不詳處所，以不詳方式，分別施用海洛因一次。嗣於102年1月3日晚間11時10分許，在基隆市○○○路○○○巷○弄○○號7樓為警查獲，並通知至警局採尿送驗，結果呈嗎啡陽性反應，始悉上情。案經基隆市警察局第一分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴，認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪等語【另被告施用第二級毒品甲基安非他命部分業經原審判決免訴，未據檢察官、被告提起上訴，已告確定】。
三、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟第302條第1款、第307條分別定有明文。又刑事訴訟法第301條第1款規定：「案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決」，係以同一案件已經法院為實體上之確定判決，該被告應否受刑事制裁，即因前次判決而確定，不能更為其他有罪或無罪之實體裁判（最高法院100年度台上字第6561號判決意旨參照）。
四、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，係以被告於警詢、偵查中坦承所採尿液係其親自所為，而被告於102年（原判決誤載為
103年）1月4日0時30分採集之尿液，經送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗結果，呈嗎啡陽性反應；又被告於102年1月3日21時49分採集之尿液，經送詮昕科技股份有限公司檢驗，檢出嗎啡陽性反應，濃度為1455ng/ml；另被告於102年1月4日0時30分採集之尿液，經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗，檢出嗎啡陽性反應，濃度為3314ng/ml，兩相比較，可見被告於102年1月4日0時30分所採尿液檢出之嗎啡濃度3314ng/ml，非但較102年1月3日21時49分所採尿液檢出之嗎啡濃度1455ng/ml為高，且升高濃度超過一倍，倘被告於102年1月3日21時49分採尿後未再施用毒品海洛因，其嗎啡檢出濃度當會隨著人體代謝而遞減，而無可能係向上大幅攀升，由被告於102年1月
4日0時30分所採尿液檢出之嗎啡濃度較102年1月3日21時49分所採尿液檢出之嗎啡濃度明顯攀升乙情，足見並非同一次施用海洛因之行為所致等情，為其論據。被告堅決否認犯行，辯稱：我未於102年1月4日凌晨0時30分許為警採尿往前回溯至同年1月3日21時49分許為警採尿之間某時許施用毒品海洛因，且102年1月3日21時49分為警採尿後，返回位於基隆市○○○路○○○巷○弄○○號7樓住處，在樓下又遭基隆市警察局第一分局警員帶回警局採尿，在此期間並未施用毒品等語。
五、經查：㈠被告於102年1月3日經基隆市警察局第四分局通知，於同
日21時49分，在基隆市警察局第四分局採集尿液（下稱第一次採尿），並於同日22時11分至同日22時27分止，在基隆市警察局第四分局大武崙派出所製作警詢筆錄，此有基隆市警察局第四分局列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表、被告
102年1月3日警詢筆錄在卷可稽（見102年度毒偵字第71
5號卷〈下稱102毒偵715號卷〉第42頁至第46頁）。而被告第一次採尿經送請詮昕科技股份有限公司檢驗結果，呈嗎啡陽性反應，濃度為嗎啡1455ng/ml，有該公司102年1月21日濫用藥物尿液檢驗報告可憑（見102毒偵715號卷第47頁）。檢察官就該案於102年4月3日訊問被告，被告坦承於101年12月30日22時許施用第二級毒品甲基安非他命犯行，否認施用第一級毒品海洛因等情（見102毒偵715號卷第56頁）。檢察官認被告有於102年1月3日21時49分回溯24小時內某時施用海洛因，及在101年12月30日22時許施用甲基安非他命犯行，以102年度毒偵字第368號依施用第一級毒品、施用第二級毒品罪嫌提起公訴，於102年4月17日繫屬原審法院以102年度訴字第267號審理（下稱前案）。
㈡被告於102年1月4日凌晨0時30分為警採尿（下稱第二次
採尿），經送請臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗結果，呈嗎啡陽性反應，濃度為安非他命875ng/ml、甲基安非他命11355ng/ml、可待因794ng/ml、嗎啡3314ng/ml，有該公司102年2月8日濫用藥物尿液檢驗報告可憑（見102毒偵715號卷第11頁）。被告於檢察官就本案（第二次採尿）訊問時，仍辯稱：係於101年12月30日22時許施用甲基安非他命，並否認曾施用第一級毒品等語（見102毒偵715號卷第75頁背面）。檢察官因認被告第一次採尿與第二次採尿僅相差2小時，第一次採尿、第二次採尿所涉之施用毒品犯罪事實，為犯罪事實相同之同一案件，而於102年4月24日以
102年度毒偵字第715號移送併辦意旨書，移送原審（前案，即原審102年度訴字第267號案件）併案審理。㈢原審法院前案審理結果，認被告確有基於施用第一級毒品之
犯意，於102年1月3日21時49分採尿回溯4日內某時，在不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1次之犯罪事實。而依施用第一級毒品罪，於102年11月18日判處罪刑在案。又前案審理中，原審法院曾就被告第一次採尿、第二次採尿之結果，函詢法務部法醫研究所，該所以102年8月26日法醫毒字第00000000000號函覆略以：兩次驗尿報告之結果研判係同一次施用第二級毒品甲基安非他命，有該函文附於前案一審卷可憑（見原審102年度訴字第267號卷〈下稱原審102訴267號卷〉第52頁）。原審法院前案法官遂認為檢察官上開併辦有關施用第二級毒品犯行，與前案起訴之施用第二級毒品犯行，屬事實上同一之關係，為前案起訴效力所及，而併予審理（前案判決書第6頁即理由欄第貳二㈡點，見原審102訴267號卷第114頁背面）。惟關於上開併辦有關施用第一級毒品部分，原審前案判決認與前案起訴之施用第一級毒品犯行，並非同一次施用海洛因行為，並非同一案件，無從併予審理，而退還檢察官另為適法處理（原審前案判決第7、8頁即理由欄第叁點，見原審102訴267號卷第115頁正、背面）。上開各情，業經原審前案判決記載明確，有原審前案卷及該判決書在卷足憑。
㈣前案一審判決後，被告提起上訴，經本院以103年度上訴字
第293號受理，被告於本院103年2月18日行準備程序時，就施用第二級毒品罪部分當庭撤回上訴，是原審法院前案就被告施用第二級毒品罪所為之判決，已於103年2月18日確定，至於前案就施用第一級毒品罪所為之判決，則經本院於
103年3月19日以103年度上訴字第293號判決上訴駁回，被告提起上訴後，由最高法院於103年6月11日以103年度台上字第1921號判決上訴駁回確定。上開各情有本院103年度上訴字第293號案件附卷足按，經核閱無誤，並有本院被告前案紀錄表在卷可憑。
㈤被告第一次採尿送驗結果，嗎啡濃度為1455ng/ml，第二次
採尿送驗結果，嗎啡濃度為3314ng/ml，業如前述，檢察官以被告第二次採尿送驗結果，嗎啡濃度較第一次採尿送驗結果為高，據以推認被告在第一次採尿完畢至第二次採尿期間有施用第一級毒品海洛因之犯行等情。然查，經原審法院向法務部法醫研究所函詢被告先後兩次採尿結果所呈現之嗎啡陽性反應，有無可能是同一次施用海洛因行為所致，據函覆略以：依兩份尿液檢驗結果無法研判受檢者有兩次施用之行為，因此本案不排除為同一次施用第一級毒品海洛因等情，有該所103年5月7日法醫毒字第0000000000號函附卷可稽（見原審103年度訴字第125號卷第33頁）。依上開函覆結果及「罪疑唯輕」原則，被告第二次採尿送驗結果縱使有呈嗎啡陽性反應，且其嗎啡濃度較第一次採尿送驗結果為高，仍不能據此證明被告於第一次採尿結束至第二次採尿期間另有施用海洛因之犯行。此外，檢察官主張被告於第一次採尿至第二次採尿期間有施用海洛因之行為，僅推論被告於「不詳地點、以不詳方式施用海洛因」，且未能提出除上開驗尿報告以外之其他證據以資證明，尚難認定被告確有檢察官所指於第一次採尿至第二次採尿期間施用海洛因之行為，被告兩次驗尿所呈嗎啡毒品陽性反應，應可認定係同一次施用海洛因行為所致。被告該次施用海洛因犯行既經檢察官先以前案提起公訴，檢察官誤以第二次驗尿結果係被告另次施用海洛因行為，再提起本件公訴，而前案關於被告施用第一級毒品罪部分已於103年6月11日判決確定在案，業如前述，則檢察官本件針對被告施用第一級毒品罪之起訴，即屬就曾經判決確定之前案重複起訴，洵堪認定。
㈥據上，原審以檢察官就曾經判決確定之本案犯罪事實重行起
訴，不經言詞辯論逕諭知免訴之判決，揆諸前開說明，並無違誤。
六、檢察官上訴意旨略以：被告此次犯行曾經臺灣基隆地方法院
102年度訴字第267號詳加審理，認與被告102年1月3日晚上9時49分採尿前24小時內之施用第一級毒品犯行，並非同一犯行，該102年度訴字第267號刑事判決之認定，復經最高法院103年度台上字第1921號判決確定。本案之認定顯與前開確定判決之認定相左。又人體代謝海洛因，於尿液中排出嗎啡，其濃度隨時間經過呈遞減狀態，如謂驗尿在後者，其濃度反而可高於驗尿在先前者，則實務上以24小時作為施用海洛因可檢出之時限乙節，豈非完全毫無根據？是以本案函詢結果，或係誤看採尿先後順序所致，此節當可再予函詢查證。然查：㈠按證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，苟其判斷無違經驗法則及論理法則，即不能任意指為違法，原審檢送被告兩次採尿相關資料，向法務部法醫研究所函詢被告先後兩次採尿結果所呈現之嗎啡陽性反應，有無可能是同一次施用海洛因行為所致，據函覆略以：依兩份尿液檢驗結果無法研判受檢者有兩次施用之行為，因此本案不排除為同一次施用第一級毒品海洛因等情，業如前述，原審並綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定被告第二次採尿送驗結果，縱使呈嗎啡陽性反應，且嗎啡濃度較第一次採尿送驗結果為高，仍不能據此證明被告於第一次採尿結束至第二次採尿中間另有施用海洛因之犯行，已詳細說明其採證認事之理由，所為論斷亦有卷證資料可資覆按，此係原審踐行證據調查程序後，本諸合理性自由裁量所為證據評價之判斷，既未違反經驗法則或論理法則，自不能指為違法。況法官依據法律獨立審判，憲法第80條定有明文，法院應依職權對於個案，就具體事證審酌之，並不受他案判決結果之拘束，上訴意旨仍執原審前案判決退併辦之理由，指摘原判決不當，難認有理由。㈡最高法院103年度台上字第1921號判決，係被告不服本院維持原審前案認定被告施用第一級毒品海洛因之判決結果（本院103年度上訴字第293號判決），向最高法院提起上訴，經審理後駁回被告不服前案第二審上訴所為之判決，且觀之本院前案之判決，因原審前案判決（102年度上訴字第267號判決）即已將本案退併辦，已如前述，是本院前案審理時並未就被告本次施用毒品海洛因犯行加以審理灼明，遑論最高法院為法律審，本未就事實部分加以審理認定。是上訴意旨認原審本案判決與最高法院103年度台上字第1921號確定判決之認定相左，容有誤會。㈢上訴意旨以本案原審向法務部法醫研究所函詢結果，或係誤看採尿先後順序所致，此節當可再予函詢查證云云。惟查，原審檢附本案被告採尿及訊問時程表、被告兩次尿液檢體採集送紀錄表、濫用藥物檢驗報告、尿液檢體對照表及濫用藥物檢驗報告為附件，向法務部法醫研究所函詢，據函覆如上旨，酌以原審函詢前為辯明時間順序，特別製作被告採尿及訊問時程表，並檢附相關文件資料，衡酌法務部法醫研究所為此部分鑑定之國內權威機構，其所為之函覆相當嚴謹慎重，當無上訴意旨所稱「或係誤看採尿先後順序所致」之情形，況上訴意旨並無隻字片語舉證法務部法醫研究所有其所懷疑之上開情形，徒憑己意臆測，尚無足採，自無再予函詢之必要。
七、綜上所述，本件被告之行為與前案之行為，應屬同一事實，為同一案件，檢察官就已經判決確定之同一案件重行起訴，原審為免訴之諭知，核無違誤。是檢察官上訴為無理由，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第372條判決如主文。
中華民國103年8月18日
刑事第四庭審判長法官陳筱珮
法官孫惠琳法官邱滋杉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官劉貞達中華民國103年8月20日