裁判字號：臺灣臺北地方法院103年審訴字第581號刑事判決
裁判日期：民國104年01月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決103年度審訴字第581號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告林柏岑上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
3年度毒偵字第1084號），本院判決如下：
主文林柏岑施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元。
其餘被訴施用第一級毒品部分無罪。
事實
一、林柏岑前於民國99年間因違反毒品危害防制條例之施用第二級毒品行為，經本院以99年度毒聲字第199號裁定送觀察、勒戒，因認無繼續施用毒品之傾向，於99年11月16日執行完畢釋放，並由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以99年度毒偵緝字第195號、99年度毒偵字第2541號、第3496號為不起訴處分確定。於100年間又因違反毒品危害防制條例之施用第二級毒品案件，經本院以100年度簡字第3362號簡易判決判處有期徒刑3月確定，於101年3月12日因徒刑執行完畢出監（於本件構成累犯）。詎其未能戒絕毒癮，於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103年1月1日13、14時許，在其位於臺北市○○區○○街○巷○號5樓住處內，以將第二級毒品甲基安非他命置於其所有之玻璃球吸食器內，點火加熱燒烤起煙後吸食其煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣因其為新北市政府警察局新店分局列管之矯治機構毒品調驗人口，未定期報到採驗尿液，經新北市政府警察局新店分局持臺灣臺北地方法院檢察署檢察官所簽發之強制採驗尿液許可書強制其於103年1月1日19時許前往警局採集尿液送驗，鑑驗結果確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局新店分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、證據能力：按「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」、「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定；其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之」，為刑事訴訟法第206條第1項、第208條第
1項定有明文。又按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。卷附之詮昕科技股份有限公司（下稱詮昕公司）報告日期：103年1月21日、報告編號：00000000號濫用藥物尿液檢驗報告1紙（見10
3年度毒偵字第1084號偵查卷〈下稱毒偵字第1084號卷〉第
8頁），係屬檢察機關概括授權司法警察（官）送請鑑定機關實施鑑定，本院並審酌該鑑定機關基於其專業職能及經驗所為之鑑驗，做成書面紀錄，其憑信性已具相當之擔保，且鑑定過程亦核無何違法或不當之情事，揆諸前開說明，屬前揭「法律規定」得為證據者，自具有證據能力。另本案其餘下列所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且核屬書證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復均經依刑事訴訟法第16
4條、第165條踐行書證之調查程序，檢察官及被告林柏岑對此部分之證據能力於言詞辯論終結前亦均未聲明異議（參見本院卷第81頁及背面），堪認均有證據能力。
二、認定犯罪所憑之證據及理由：上揭犯罪事實業據被告於本院訊問及審理時坦承不諱（參見本院卷第82頁背面），且經警採集其尿液送請檢驗機構以酵素免疫分析法初步篩檢及氣相層析質譜儀法確認檢驗，結果均確呈甲基安非他命陽性反應，此有上開詮昕公司濫用藥物尿液檢驗報告1紙在卷可稽，並有新北市政府警察局新店分局應受尿液採驗人尿液採驗作業管制紀錄、列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表及臺灣臺北地方法院檢察署檢察官強制到場（強制採驗尿液）許可書各1紙附卷足憑（見毒偵字第1084號卷第10頁至第12頁）。足認被告之自白核與事實相符，得為認定其犯罪之依據。綜上，本件事證明確，被告施用第二級毒品之犯行堪以認定，俱應予依法論科。
三、論罪科刑之理由：㈠本件被告前於99年間因違反毒品危害防制條例之施用第二級
毒品行為，經本院以99年度毒聲字第199號裁定送觀察、勒戒，因認無繼續施用毒品之傾向，於99年11月16日執行完畢釋放，並由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以99年度毒偵緝字第195號、99年度毒偵字第2541號、第3496號為不起訴處分確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐，詎其猶未戒斷毒癮，再犯本件施用第二級毒品案件。本件被告施用毒品之犯罪時間，係其前因施用毒品行為，經執行觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內所犯，自應依毒品危害防制條例第10條第2項之規定處罰。
㈡按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
稱之第二級毒品，不得非法施用。故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其施用前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告曾受如事實欄一所示有期徒刑之宣告並經執行完畢，有
卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙可參，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈣爰審酌被告：1.曾因施用毒品犯行，業經觀察、勒戒及判處
罪刑並執行完畢，仍無視國家杜絕毒品之政策，猶再施用第二級毒品1次；2.惟施用毒品係對於自身健康之戕害行為，對他人權益尚無損害；3.犯後尚知坦承犯行，態度非劣等一切情狀，就被告施用第二級毒品犯行，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另略以：被告林柏岑基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於103年1月1日19時許採尿送驗前96小時內之不詳時間，在不詳處所，以不詳方式施用第一級毒品海洛因，嗣因其為新北市政府警察局新店分局列管之矯治機構毒品調驗人口，未定期報到採驗尿液，經新北市政府警察局新店分局持臺灣臺北地方法院檢察署檢察官所簽發之強制採驗尿液許可書，強制其於103年1月1日19時許前往警局採集尿液送驗，鑑驗結果確呈嗎啡及可待因陽性反應，始悉上情。
二、證據能力部分：犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由欄內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。是以被告既經本院認定就施用第一級毒品海洛因犯行部分不能證明（詳如後述），本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。
三、按不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
301條第1項分別定有明文。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎，最高法院29年上字第3105號、30年上字第816號、40年台上字第86號判例意旨參照；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院76年台上字第4986號判例意旨可資參照。
再者，檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年台上字第128號判例意旨可供參照。
四、起訴意旨認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪嫌，無非以因被告為毒品調驗人口，經強制於10
3年1月1日19時許前往警局採集尿液檢體，該尿液檢體經警送請詮昕公司鑑定後，結果呈嗎啡、可待因陽性反應，有該公司濫用藥物尿液檢驗報告及新北市政府警察局新店分局列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表各1份（見毒偵字第1084號卷第8頁、第11頁）等在卷可佐，況被告雖辯稱於10
2年6月4日在天主教耕莘醫療財團法人耕莘醫院（下稱耕莘醫院）急診開刀使用藥物，但經該醫院於103年5月28日以耕醫病歷字第0000000000號函覆檢察官，稱被告於術後並無使用嗎啡類藥物等語（見毒偵字第1084號卷第37頁），顯見被告所辯不足採為其主要論據。
五、訊據被告固供認其為毒品調驗人口，並於103年1月1日19時許經警強制前往新北市政府警察局新店分局採尿檢驗，惟堅決否認有何施用第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊於10
2年6月4日遭人砍傷頸部而前往耕莘醫院急診並手術治療，同月11日出院時醫師開立感冒藥水，指示伊於嚴重咳嗽時可服用，但一般感冒時則勿飲用，因該感冒藥水為管制藥品，伊便將該藥水置於冰箱內存放；嗣伊於103年1月1日嚴重感冒及咳嗽，該日為元旦國定假日，無醫師看診，便於15時許服用前揭感冒藥水，可能因此緣故，才會在尿液中驗出嗎啡陽性反應等語（見本院卷第26頁背面至第37頁、第80頁背面至第81頁）。
六、經查：㈠被告係新北市政府警察局新店分局列管之矯治機構毒品調驗
人口，未定期報到採驗尿液，經新北市政府警察局新店分局持臺灣臺北地方法院檢察署檢察官所簽發之強制採驗尿液許可書，強制其於103年1月1日19時許前往警局採集尿液送驗，該尿液檢體，經詮昕公司以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗，再以氣相層析質譜儀法（GC/MS)確認檢驗結果，結果該尿液檢體呈嗎啡、可待因陽性反應（濃度閾值分別為嗎啡4712ng/ml、可待因16146ng/ml）乙節，有該公司103年1月21日濫用藥物尿液檢驗報告、新北市政府警察局新店分局應受尿液採驗人尿液採驗作業管制紀錄及列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表各1份（見毒偵字第1084號卷第8頁、第11頁至第12頁）等在卷可佐，是此部分事實，應堪認定。
㈡又依上揭耕莘醫院耕醫病歷字第0000000000號函覆意旨，被
告於102年6月4日確因左側頸部內頸、外頸、橫頸靜脈斷裂等傷害情狀前往耕莘醫院急診進行診療，被告此部分所辯，洵屬有據。嗣本院函請耕莘醫院提出被告於102年6月4日入院至出院所有之藥物明細，並確認有無開立含可待因或嗎啡成分之感冒藥（水）或咳嗽藥（水）？經耕莘醫院於10
3年11月20日以耕醫病歷字第0000000000號函覆本院，並檢附被告於102年6月4日住院至同月11日出院期間之所有藥物明細（見本院卷第47頁至第49頁），本院觀諸該函文及所附藥物明細，得見耕莘醫院於102年6月10日即被告出院前日曾開立含嗎啡成分之英文名稱為「GLYCYRRHIZAEXTRACT+OPIUMTINCTURE」；中文名稱「BrownMixtureLiquid-120ml/Bot甘草止咳水（含阿片）」之藥物予被告。本院為求慎重，檢附上揭耕莘醫院回函及檢附之藥物明細及詮昕公司濫用藥物尿液檢驗報告，函詢法務部法醫研究所，若被告服用耕莘醫院上開藥物明細上所指之甘草止咳水，是否會導致尿液呈濫用藥物尿液檢驗報告所示嗎啡及可待因之閾值？經該所於103年12月5日以法醫毒字第00000000000號函覆稱：「...二、依來文所附詮昕公司檢驗報告影本得知，受檢者採檢尿液檢出可待因16146ng/mL，嗎啡4712ng/mL，檢驗結果呈可待因及嗎啡陽性反應，該陽性反應可能係使用含可待因、嗎啡之藥品或海洛因毒品所致。三、依據美國研判標準，受檢者尿液中總可待因含量大於300ng/mL，且嗎啡與可待因含量比例小於二比一時，研判為可待因使用者。本案受檢者尿液中可待因含量遠大於嗎啡含量，符合服用含可待因止咳藥物後，所導致尿液呈可待因或嗎啡陽性反應情形。四、經檢視來文所附耕莘醫院函文影本資訊得知，受檢者目前服用之藥品『BrownMixtureLiquid』，該藥品含鴉片酊，鴉片酊中含嗎啡和可待因成分，該藥品劑量可導致尿液檢查呈可待因及嗎啡陽性反應....」（見本院卷第52頁至其背面）。由是以觀，被告於102年6月4日遭他人砍殺頸部因而急診入院治療後出院，經主治醫師開立上開止咳藥水，囑咐於嚴重咳嗽時再服用，而被告既非感冒咳嗽入院治療，故時所領取之止咳藥水於出院時未服用，遲至被告於10
3年1月1日嚴重咳嗽時再服用，此並不違反常情及經驗法則，時間上仍不能排除被告有於103年1月1日19時許驗尿前服用甘草止咳藥水之情。被告服用上開止咳藥水後，於同日19時許採集尿液送驗，檢驗結果可待因含量更遠超出300ng/mL，且嗎啡與可待因含量比例更小於二比一（本案呈現約
1比3.42），依上開函文意旨，已可推斷為可待因使用者，而非如起訴意旨所指係施用第一級毒品海洛因之故，被告所辯，非不足採。
㈢再依法務部法醫研究所93年10月13日法醫字第0000000000號
函認：「海洛因經人體代謝後，在尿液中會產生單乙醯嗎啡、游離態嗎啡及大量結合態嗎啡，不會代謝產生可待因。但非法濫用之海洛因毒品在製造過程中常含有少量雜質乙醯可待因，乙醯可待因經人體代謝後，在尿液中會產生可待因，因此非法施用海洛因毒品者，在尿液中可檢出較大量之嗎啡成分及較少量可待因成分。另可待因服用後經人體代謝，在尿液中會產生游離態可待因、游離態嗎啡、結合態可待因及結合態嗎啡，因可待因代謝速率較嗎啡快，因此在治療過程中，尿液中可待因含量遠大於嗎啡含量。美國國家濫用藥物研究所（NationalInstituteofDrugofAbuse，NIDA）基於上揭理論提出：『尿液總可待因（游離態＋結合態）含量大於300ng/mL，且嗎啡與可待因含量比例小於2比1時，判定為使用可待因』，國內所有尿檢單位均參考此一標準作為研判之依據。經查國內常用的鎮咳藥物如複方甘草合劑錠（或溶液）、綜合感冒藥（含可待因），因藥物內含有嗎啡或可待因成分，服用後在尿液中會產生嗎啡及可待因成分，此與施用海洛因毒品之情形相似，但在嗎啡與可待因相對含量上有所差異，可作為研判之參考」；另依高雄醫學大學附設中和紀念醫院93年7月6日覆雄院貴刑往93訴1321字第28497號函文認：「可待因（可待因錠及BrownMixture）經服食入人體，會在體內自然代謝，少量可待因會轉變成嗎啡，但大部份均維持可待因原成分，所以服用後尿液可檢出嗎啡（少量）及可待因（大量）。直接吸食毒品（海洛英或嗎啡）尿中無法檢出可待因。依據文獻報告服食可待因後，尿液中嗎啡與可待因比例小於1/3（即嗎啡/可待因<1/3），如尿液檢出可待因含量大於嗎啡3倍以上，即可明確證明尿中嗎啡是由可待因自然代謝而來」，此情亦為本院職務上所知悉之事。而本件被告經採集尿液檢體送驗結果，海洛因代謝物嗎啡與可待因之濃度已如前述，除可待因含量大於
300ng/mL外，且嗎啡與可待因含量比例更小於3比1，足認被告應係服用含可待因之藥物，被告辯稱採尿前並未施用海洛因，而係服用耕莘醫院所交付之咳嗽藥水，確屬有據。㈣至前揭法務部法醫研究所103年12月5日法醫毒字第000000
00000號函另稱：「本案受檢者之尿液檢驗結果並不符合服用BrownMixtureLiquid之尿液檢驗結果」，經本院再次函詢上開所指何意，該所於103年12月25日以法醫毒字第00000000000號函覆本院，僅再次陳稱：「...二、依來文所附詮昕公司檢驗報告影本得知，受檢者採檢尿液檢出可待因16146ng/mL，嗎啡4712ng/mL，檢驗結果呈可待因及嗎啡陽性反應，該陽性反應可能係使用含可待因、嗎啡之藥品或海洛因毒品所致。三、有關服用可待因藥物或複方甘草止咳水之尿液檢驗結果，檢附研究論文2篇供參」等語（見本院卷第59頁），未能直接回覆本院所詢。復經本院再以公務電話詢問，承辦人答稱係因服用BrownMixtureLiquid藥物之人，理論上其尿液嗎啡濃度應大於可待因濃度，但本件受檢者之尿液中可待因濃度高於嗎啡濃度，2者不符。但仍受個人喝水量及代謝程度影響，個案不盡相同等語（見本院卷第75頁），基此，顯見法務部法醫研究所上開函文雖指本案受檢者之尿液檢驗結果並不符合服用BrownMixtureLiquid之尿液檢驗結果，但非確認見解，需再考量個案喝水量、代謝等因素，本院自不得以未能肯認之鑑定意見作為不利於被告之認定依據。況本件被告之尿液檢體鑑定結果，依其嗎啡及可待因含量之比例，已無法排除係服用可待因藥品所致，亦未能斷定確有公訴人所指之施用第一級毒品海洛因犯行。且依法院審判實務，亦不乏受檢者指稱服用BrownMixtureLiquid後，尿液檢體鑑定嗎啡含量低於可待因含量，仍認定係服用止咳水之案例（如臺灣高等法院103年度上訴字第2786號、臺灣高等法院臺中分院102年度上訴字第888號判決），併此敘明。
㈤況被告於103年1月1日前往新北市政府警察局新店分局採
尿時，即於訊問時供稱服用耕莘醫院開立之咳嗽藥水等語，有該調查筆錄可稽（見毒偵字第1084號卷第5頁），足認被告辯稱因感冒而服用感冒藥物，並非事後臨訟始杜撰之詞。再本案既非為警當場查獲，亦未扣得海洛因或施用器具，已難認被告有施用海洛因情事，至被告雖有施用毒品前科，然其所施用之客體俱屬第二級毒品，而與第一級毒品全然無涉，此亦有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可參（見本院卷第85頁至第88頁），益徵被告所辯尚非無稽。
㈥綜上，依前開各該法務部法醫研究所、高雄醫學大學附設中
和紀念醫院函文所示，本件被告所排放尿液檢驗呈可待因及嗎啡陽性反應，且依其含量比例，應可排除是施用海洛因所致，且有可能係服用「BrownMixtureLiquid」甘草止咳藥水所導致之結果。基於「罪疑唯輕」原則，應認被告辯稱尚非無據。檢察官未能提出其他證據，將前開對於被告有利之合理情況予以排除，自難僅憑上開濫用藥物尿液檢驗報告及耕莘醫院函覆稱於被告住院期間未給予含嗎啡成分藥物等節，即逕認被告有施用第一級毒品海洛因之犯行。
七、綜上所述，公訴人所舉證據尚不足證明被告有何施用第一級毒品海洛因之犯行，此外，復查無其他積極證據足資證明其有何公訴人所指前揭犯行，自屬不能證明其犯罪，依法應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳囿辰到庭執行職務。
中華民國104年1月30日
刑事第二十庭審判長法官顧正德
法官黃玉婷法官古瑞君上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官高心羽中華民國104年1月30日