裁判字號：臺灣嘉義地方法院107年訴字第594號刑事判決
裁判日期：民國107年12月12日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣嘉義地方法院刑事判決107年度訴字第594號公訴人臺灣嘉義地方檢察署檢察官被告李逢修選任辯護人蕭敦仁律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第1363、1366號），本院判決如下：
主文甲○○犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑壹年捌月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案之改造手槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣貳個）沒收之。又持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案之第三級毒品愷他命壹包（含包裝袋，驗餘淨重玖拾捌點陸柒公克）沒收之。均緩刑肆年，並應於本判決確定之日起壹年內，向公庫支付新臺幣貳拾萬元。
犯罪事實
一、甲○○明知未經中央主管機關許可，不得寄藏具有殺傷力之槍枝，竟仍未經許可，基於寄藏有具殺傷力可發射子彈之槍枝之犯意，於民國103年12月間某日（起訴書誤載為104、105年間某日），在嘉義市○○路某不詳處所，受 黃進國 （於104年9月2日死亡）委託，代為保管具有殺傷力之改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣2個），並將該槍枝藏放在其嘉義市○區○○里○○路○○○巷○○號住處。
二、甲○○基於持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於106年10、11月間某日，在嘉義市○○路之「福源肉粽」前，以新臺幣（下同）9萬元之價格，向綽號「妞仔」之真實姓名年籍不詳成年男子，購入第三級毒品毛重約150公克，純質淨重20公克以上之愷他命1包，為供自己施用而持有之。
三、嗣於107年2月1日下午8時40分許，經警持搜索票至嘉義市○區○○○街○○號6樓4搜索，復經在場之甲○○同意搜索，在其身上扣得上開改造手槍1枝（含彈匣2個）及愷他命1包（毛重101.32公克，驗前純質淨重約96.88公克，驗餘淨重98.67公克），而悉上情。
四、案經嘉義市政府警察局第二分局報告臺灣嘉義地方檢察署（下稱嘉義地檢署）檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、少年事件處理法第1條之1規定：「少年保護事件及少年刑事案件之處理，依本法之規定，本法未規定者，適用其他法律」。而本法稱少年者，謂12歲以上18歲未滿之人；對於少年犯罪之刑事追訴及處罰，以依第27條第1項、第2項移送之案件為限，少年事件處理法第2條、第65條第1項亦分別定有明文。又按持有槍枝、子彈持續達一段期間，乃行為之繼續而非狀態之繼續，亦即一經意圖犯罪而寄藏、持有槍枝、子彈，該罪雖告成立，但其完結須繼續至持有行為終了之時為止（最高法院79年度台非字第264號判決、88年第8次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告甲○○係自103年12月間某日起至107年2月1日止為前開未經許可寄藏具有殺傷力之改造手槍之犯行，是其寄藏行為終了日為107年2月1日，而被告係00年0月0日出生，則其行為終了之時業已滿18歲，揆諸前揭說明，已非前揭少年事件處理法處理之範圍，而非屬依少年事件處理法第27條第1項、第2項所定應由少年法院（庭）經先議權移送之案件，本院自得予以審理，合先敘明。
二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。經查，被告及其辯護人於言詞辯論終結前，對於下述本院採為認定犯罪事實依據之各項證據之證據能力，均同意有證據能力（見本院卷第54頁），本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間亦具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，自得採為本件認定事實之基礎，合先敘明。
貳、實體部分：
一、犯罪事實欄一：
（一）上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱（見警316號卷第5至6頁、偵字第1363號卷第7至8、26頁、本院卷第53、121、131至132頁），並有扣押物品目錄表、扣押物品清單、搜索扣押筆錄、扣押物品收據、自願受搜索同意書各1份、槍枝照片2張、搜索現場照片6張在卷可憑（見警316號卷第13至18頁、警317號卷第29頁、偵字第1363號卷第21頁、本院卷第105至107頁）。
（二）扣案之改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣2個）經送鑑定，鑑定結果認：係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力乙節，有內政部警政署刑事警察局107年3月23日刑鑑字第1070016827號鑑定書1份在卷可查（見偵字第1363號卷第14至17頁），並有上開改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣2個）扣案可證。準此，被告上揭任意性自白，核與事實相符，應堪採信。足證，被告確有未經許可寄藏可發射子彈具殺傷力之改造手槍之犯行。
二、犯罪事實欄二：
（一）上揭犯罪事實，業經被告於警詢、偵查及本院審理時均自白不諱（見警316號卷第5至7頁、偵字第1363號卷第7至8、26頁、本院卷第53、121、132至133頁），並有扣押物品清單2份、扣押物品目錄表、搜索扣押筆錄、扣押物品收據、自願受搜索同意書各1份、扣案毒品照片2張、搜索現場照片6張附卷可佐（見警316號卷第13至18、32頁、偵字第1366號卷第22頁、本院卷第105至107頁）。
（二）扣案之白色結晶體1包，經送驗，鑑定結果確含第三級毒品愷他命成分，驗前純質淨重約96.88公克乙情，有內政部警政署刑事警察局107年3月12日刑鑑字第1070015932號鑑定書1份附卷可稽（見偵字第1366號卷第20至21頁），並有上開之愷他命1包（驗前純質淨重約96.88公克，驗餘淨重98.67公克）扣案可證。是以，被告上揭任意性自白，核與事實相符，亦堪採信。足見，被告確有持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯行。
三、論罪科刑
（一）按單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪（最高法院74年台上字第3400號判例可資參照）。是核被告就犯罪事實欄一所為，係違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪；就犯罪事實欄二所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪。其所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論處罰。
（二）被告於警詢時雖稱其持有之愷他命，係向真實姓名年籍不詳，綽號「妞欸」之成年男子所購買（見警卷第7頁），並提出聯絡人「妞」，電子郵件「[email protected]」之行動電話翻拍照片1張（見本院卷第85頁）。惟經嘉義市警察局第二分局函覆本院結果略為：如需查詢Google之相關帳號，原則上應由各地方檢察署發函調取，而嘉義地檢署函覆第二分局謂如無其他補強證據，縱向Google公司調取gmail電子信箱申請人資料，亦難查證申請人資訊之正確性及被告供述之真實性，而認無調閱上開gmail電子信箱申請人資料之必要乙情，有該局傳送之內政部警政署103年7月7日警署刑資字第1030003404號函、嘉義地檢署107年11月1日嘉檢珍列107偵1363字第1079004073號函各1份附卷可憑（見本院卷第101至103頁）。是本件並未因被告供述而查獲其毒品來源，並無毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑之適用。
（三）至辯護人就犯罪事實欄二部分，主張應有毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白減輕其刑之適用。惟被告於犯罪事實欄二所犯者為毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪，並非得適用同條例第17條第2項減輕其刑之罪，辯護人此部分主張，尚有誤會。
（四）又本件係員警在嘉義市○區○○○街○○號6樓4執行搜索時，恰逢被告進入該搜索處所，員警見其外套靠近肚子處明顯藏有物品，即以拍搜之方式觸得槍枝外型，並要求被告將扣案手槍取出，過程中被告並未自承持有扣案手槍，後對被告依刑事訴訟法第130條附帶搜索時，於其內褲位置起出扣案愷他命1包，過程中被告並未主動坦承持有扣案愷他命1包等情，有員警職務報告1份及搜索現場照片6張在卷可查（見本院卷第104至107頁）。準此，被告並未於有犯罪偵查權限之員警發覺其持有改造手槍1支及愷他命1包前，即主動坦承犯行，故其所犯上開2罪，均與刑法第62條前段自首之規定未符。
（五）刑法第59條之適用：
1、按刑法第59條規定犯罪情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之。為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀，予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，並於判決理由內詳加說明（最高法院88年度台上字第1862號、96年度台上字第2933號判決意旨參照）。
2、被告於本院審理中自承受寄藏改造手槍時，係103年12月，當時被告為年僅16歲之高中生，其自陳於13、14歲即認黃進國為大哥，被告當時年紀尚輕，其辨別是非之能力未臻成熟，面對他人寄放於其住處之改造手槍，未思及得以報繳之方式處置。而其自陳自受寄改造手槍後，並未曾攜出，僅係本次查獲當日，為帶出向友人炫耀（見本院卷第
121、131至132頁），期間未曾供其他犯罪之用。本院審酌被告受寄藏時之年紀、受寄藏期間對社會治安之危害程度、其始終坦承犯行，深表悔意，及其主觀惡性、犯罪環境原因等情狀，如不論其情節輕重，均處以非法寄藏改造手槍罪之法定最輕本刑有期徒刑3年，實有情輕法重之情，是就被告所犯犯罪事實欄一部分，其犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，爰依刑法第59條規定，減輕其刑。
（六）爰審酌被告未經許可寄藏具殺傷力之改造手槍，對社會治安已造成潛在之危險，惟其於受寄藏迄被查獲之日，並未持之為其他犯罪；其持有愷他命之數量非低，惟係為供己施用；並斟酌其寄藏改造手槍時之年紀，及現甫成年，思慮未周，其未曾有犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可查；其高職畢業之智識程度、目前固定工作為除草，月薪約3萬元之經濟狀況；與外祖母、國二的妹妹、阿姨同住，父母從小離異，由外婆扶養長大之家庭狀況，及其坦承犯行之犯後態度等一切情狀，分別量處如
主文所示之刑，並就併科罰金部分，諭知易服勞役之標準；就持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯行，諭知易科罰金之折算標準。
（七）被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可憑，其年紀尚輕，思慮不周，觸犯刑責，犯後已知悔悟，其自陳自幼因父母離異，與國二之妹妹，均由外祖母扶養，現已有固定之工作，並提出員工職務證明書、其妹之學生證各1份為證（見本院卷第134、143、145頁），本院認被告經此偵審程序及罪刑宣告之教訓後，當益知警惕，信無再犯之虞，故認其上開所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑4年。本院為促使被告記取緩刑之教誨，認有課予被告一定負擔之必要，於聽取被告、辯護人之意見，及斟酌被告之經濟狀況後，併依同法第74條第2項第4款之規定，命被告於本判決確定之日起1年內，向公庫支付20萬元，以啟自新。
參、沒收部分：
一、按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第1項、第2項前段分別定有明文。扣案之具有殺傷力之改造手槍1支（槍枝管制編號00000000000號，含彈匣2個），屬於違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收之。
二、又按毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，該條例除就持有第三、四級毒品純質淨重20公克以上設有處罰規定外，未另設處罰之規定，然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之，從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品，但不構成犯罪行為者而言，如持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍，而同條例對於犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪所查獲之毒品之沒收，並無特別規定，但該行為既已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，自應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款（現修正為第38條第1項）之規定沒收之（最高法院96年度台上字第884號、99年度台上字第338號判決意旨參照）。
三、扣案之愷他命1包，係被告所有，檢驗後淨重98.67公克，業如前述，依上開判決意旨，即屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收之。另包裝上開毒品之包裝袋1只，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益，應視同違禁物，均一併沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，毒品危害防制條例第11條第5項，刑法第11條前段、第59條、第42條第3項前段、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第2項第4款、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官呂雅純提起公訴，檢察官林俊良到庭執行職務。
中華民國107年12月12日
刑事第二庭審判長法官卓春慧
法官吳育汝法官鄭諺霓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年12月12日
書記官陳怡辰附錄論罪法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第11條第5項持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。