裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第1281號刑事判決
裁判日期：民國99年05月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第1281號上訴人即被告甲○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院99年度審訴字第13號，中華民國99年2月26日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署98年度毒偵字第5429號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於施用第一級毒品罪刑及執行刑部分均撤銷。
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回，駁回上訴所處之刑，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
前開第二項撤銷改判與第三項駁回上訴所處之刑，應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、甲○○基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國98年9月29日中午為警採尿時起回溯26、96小時內某時，在其位於桃園縣龜山鄉舊路村17鄰大埔45號之居處及不詳處所，分別施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於98年9月29日中午，甲○○同意為警採尿，經送臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應而查獲，並供出毒品海洛因來源，因而查獲其上手 林珍 偵。
二、案經臺北縣政府警察局蘆洲分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上開事實，業據被告甲○○於原審及本院審理時坦承不諱，其為警所採尿液，經送臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，亦有毒品案件姓名代號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司98年10月16日濫用藥物檢驗報告各1份附卷可稽，足認被告自白與事實相符，可以採信。查被告於94年間因施用毒品案件，經原審法院以94年度毒聲字第1294號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，再經原審法院以94年度毒聲字第1511號裁定送強制戒治，嗣因戒治成效經評定為合格，而於95年4月26日執行完畢釋放出所，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以95年度戒毒偵字第253號為不起訴處分確定；於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內，又於96年間因施用毒品案件，經原審法院以96年度審訴字第101號判決判處有期徒刑8月，減為有期徒刑4月確定，有本院被告前案紀錄表附卷可按。是被告於強制戒治執行完畢釋放後之5年內，已再犯施用毒品罪，是其再犯本件施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪，依毒品危害防制條例第23條第2項之規定，檢察官應依法追訴。
故本件事證明確，被告犯行堪予認定。
二、按毒品危害防制條例修正第17條業於98年5月20日以華總一義字第09800125141號公布，自公布後6個月即98年11月20日施行，該條有關犯第10條施用毒品罪減輕其刑之規定，由修正前「供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑」，修正為「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，比較修正前、後之規定，可知依修正前之規定，被告於供出毒品來源，並因而破獲的情形下，僅是得減輕其刑，然依修正後第17條第1項規定，被告如供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，即可減輕或免除其刑，自以修正後毒品危害防制條例第17條之規定有利於被告。查被告行為後，修正後毒品危害防制條例第17條於98年11月20日施行，依刑法第2條第1項但書之規定，自應適用裁判時即修正後毒品危害防制條例第17條之規定。
三、核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級品罪、施用第二級毒品罪。其施用前後非法持有海洛因、甲基安非他命之行為，為施用毒品之當然手段，應為施用毒品之行為所吸收，不另論罪。查被告前於92年間因遺棄案件，經本院以94年度上訴字第3010號判決判處有期徒刑5月確定，並於95年5月8日因徒刑易科罰金執行完畢出監。又於96年間因施用毒品案件，經原審法院以96年度審訴字第101號判決判處有期徒刑8月，減為有期徒刑4月確定；再於同年間因施用第一級毒品案件，經原審院以96年度審訴字第862號判決判處有期徒刑8月，上訴後，迭經本院以97年度上訴字第67號、最高法院以97年度台上字第1526號判決駁回上訴而確定；更於同年間因妨害公務案件，經原審法院以96年度桃簡字第2252號判決判處有期徒刑4月，減為有期徒刑2月確定；嗣上開3罪刑經本院以97年度聲字第2774號裁定應執行有期徒刑1年確定，而於97年12月29日期滿執行完畢，有本院被告前案紀錄表附卷可參，被告於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應分別加重其刑。又被告為警查獲後，於98年9月29日12時49分許，製作警詢筆錄時，即供出其海洛因來源為 林珍偵 （見偵查卷第4頁），林珍偵因而遭臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以其涉嫌販賣第一級毒品海洛因偵查起訴，有臺灣板橋地方法院檢察署檢察官98年度偵字第27005號起訴書、林珍偵本院前案紀錄表存卷可參（見本院卷）。因警員在被告主動供出海洛因來源為林珍偵之前，並不知悉林珍偵涉嫌販賣第一級毒品海洛因，則被告供出上情，符合修正後毒品危害防制條例第17條第1項規定，自應依上開規定減輕其刑，並依法先加後減之。
四、原審就被告施用第一級毒品部分，予以論罪科刑，固非無據，惟查：⑴被告觸犯毒品危害防制條例第10條第1項之罪，並主動供出海洛因來源，因而查獲，符合修正後毒品危害防制條例第17條第1項規定，原判決未審及此，尚有未合。⑵毒品危害防制條例第17條於98年5月20日修正公布，依同條例第36條規定，於00年00月00日生效。原判決未及比較新舊法，亦欠妥當。被告上訴指摘及此，非無理由，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告屢次施用毒品而不思悔改，品行不端，意志力薄弱，其施用毒品經強制戒治後，仍無法斷絕施用毒品惡習，顯見其自制力薄弱，未能徹底改正施用毒品惡習，念及其犯後供出毒品海洛因來源，或見悔意，暨其素行、目的、所生損害、犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
五、原審就被告施用第二級毒品部分，因依毒品危害防制條例第10條第2項、第47條第1項之規定，量處有期徒刑3月，經核尚無違誤，量刑亦甚允洽。被告上訴意旨稱：其供出毒品來源，原審量刑過重云云。惟查被告並未供出毒品甲基安非他命來源，有前開警詢筆錄附卷可考，自不符合上開減輕其刑之規定，其此部分上訴為無理由，應予駁回。又前開撤銷改判部分既經本院量處得易科罰金之有期徒刑，且諭知易科罰金之折算標準，而駁回上訴部分原審所處之罪刑，亦符合刑法第41條第1項得易科罰金之規定，爰依法諭知如主文第3項所示之易科罰金之折算標準。
六、前開撤銷改判與駁回上訴所處之刑，應執行有期徒刑7月，如易科罰金，以新臺幣1仟元折算1日。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第17條第1項（修正後），刑法第2條第1項後段、第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官壽勤偉到庭執行職務。
中華民國99年5月20日
刑事第五庭審判長法官高明哲
法官高玉舜法官劉秉鑫以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官蔡宜蓁中華民國99年5月20日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。