裁判字號：最高法院104年台上字第964號刑事判決
裁判日期：民國104年04月15日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○四年度台上字第九六四號上訴人台灣高等法院台中分院檢察署檢察官上訴人即被告洪淑惠上訴人王素琴上列二人共同選任辯護人 周復興 律師上訴人 劉嘉文 選任辯護人 白裕棋 律師上訴人 蕭成猛 選任辯護人周復興律師上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○三年十一月十二日第二審判決（一○三年度上訴字第八五二號；起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署一○一年度偵字第七一八一、七六三一、七七四六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
次按證據之取捨、證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無由當事人任憑己意，妄依主觀指摘為違法，而資為其適法上訴第三審理由之餘地。而法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得之直接、間接證據，本於合理之推論而為判斷，要非法所不許。又同法第三百七十九條第十款所稱應於審判期日調查之證據，係指與待證事實具有重要關係，在客觀上認有調查之必要性，且有調查之可能性，為認定事實、適用法律之基礎而言，若事實已臻明確，或調查途徑已窮，自無庸為無益之調查，亦無未盡調查證據職責之違法可言。
復按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。
壹、檢察官上訴部分檢察官上訴意旨略謂：關於原判決附表一部分，被告洪淑惠雖
係 洪堯卿 （按經第一審通緝）之妹，但洪堯卿在警詢及偵查中，已供明自民國「一○一年五月六日起至同年七月二日」止，每隔數日即向洪淑惠「購買」新台幣（下同）二至三萬元不等之毒品等語，可見數量不小，並非純供自己施用，衡諸毒品查緝嚴厲，取得非易之常情，縱屬親人，難認洪淑惠無以牟利之意而販售；何況原判決就洪淑惠、洪堯卿之如其附表二所示部分認為共同販賣，卻就如附表一所示部分認為轉讓毒品，顯然前後矛盾，且法則適用不當云云。
惟查：原判決關於其附表一部分，主要係因洪淑惠在歷審中，
堅稱：因與洪堯卿為兄妹至親，故以原價轉讓毒品給洪堯卿，絕無營利之意圖，先前雖承認交付 海洛因 給洪堯卿，純因不諳販賣與轉讓之法律評價不同所致等語，衡諸洪淑惠前此不曾因販賣毒品遭偵查、起訴、審判，此番被查辦，警員和檢察官祇是提示相關行動電話監察通訊紀錄與洪堯卿筆錄，作為基礎證據資料，未見曉諭「販賣」之法律定義，則洪淑惠上揭所辯，尚不違常情，乃依罪疑唯輕原則，認定洪淑惠此部分係無營利犯意之轉讓第一級毒品。並針對檢察官之第二審上訴意旨，指出：縱然洪淑惠交付洪堯卿之毒品數量不少，但二人既具兄妹關係，洪堯卿長期使用毒品，互通有無，非不可想像，就系爭此通訊監察紀錄、譯文內容以觀，無從證明毒品轉手間係出於營利意思，至於洪堯卿取得毒品之後，究竟自用或轉售牟利，本非洪淑惠所關切之點，且洪堯卿就此所言之交易價格，亦明顯不同於洪淑惠先前之供述，更與其等共同外售之情形有異，檢察官自不宜「過於跳躍推論」，遽謂洪淑惠就此部分係單獨販賣或共同販賣、幫助販賣毒品。因而駁回檢察官就此部分之第二審上訴。經核於法並無不合。
檢察官猶執陳詞，就此事實審法院採證認事職權之適法行使，指摘為違誤，不能認為合法之第三審上訴理由。
貳、洪淑惠上訴部分洪淑惠上訴意旨略稱：
㈠、關於原判決附表一編號七、九及二十所示部分（此表其餘部分，另見後述），洪淑惠經於偵查中翻供，洪堯卿就此所言，則屬傳聞證據，而相關之通訊監察紀錄、譯文，並無毒品數量、價額，顯見上揭自白、證述與監聽資料，不足憑為此部分犯罪認定之依據。原審竟仍予論處，自違證據裁判主義。
㈡、關於原判決附表二所示部分，證人 楊國鎮 雖於警詢及偵查中，指稱係聯繫洪淑惠購買毒品，而後洪堯卿前來見面交易等語，但此性質上為傳聞證據，無證據能力；又縱然洪堯卿有與楊國鎮通訊，但觀諸監察紀錄、譯文，即知係其二人間之交易，不關洪淑惠， 周俊良 部分亦是如此。詎原審未加詳查，逕行論處洪淑惠共同販賣毒品重罪刑，實有查證未盡、判決理由不備之違失。
惟查：
㈠、原判決關於其附表一編號七、九及二十所示部分，主要係依憑洪淑惠迭在警詢、偵查和歷審中，再三坦承此部分犯行之自白，核與受讓毒品之洪堯卿於警詢、偵查中所供大致相符，並有其兄妹間以行動電話通聯之監察紀錄、譯文，及相關之行動電話（含SIM卡）等為佐，乃認定洪淑惠此部分之自白核與事實相符，依罪疑唯輕原則，變更檢察官所引販賣第一級毒品罪名之起訴法條，撤銷第一審漏未論擬加重條件之科刑判決，改判論處洪淑惠轉讓第一級毒品達淨重五公克以上罪刑（累犯；依毒品危害防制條例第十七條第一項、第二項供出毒品來源、偵審中均自白之規定，遞予減刑，分處有期徒刑一年四月、一年四月、一年八月）。復載敘：洪淑惠在偵查中，既供明：「給洪堯卿四萬元之海洛因二包，一包大約是一又四分之一錢，兩包大約二錢半」等語，而二錢半之重量即為九．三七五公克，上揭編號二十部分價額五萬五千元，重量自必更甚於此數，符合加重處罰之要件。
㈡、原判決關於其附表二所示部分，主要係依憑洪淑惠迭在警詢、偵查及歷審中，再三坦白供認之自白；洪堯卿迭在警詢和偵查中，詳言如何與洪淑惠透過行動電話，完成交易，將洪淑惠之海洛因，價售給綽號「肉包」之楊國鎮，亦以同一方式販售海洛因給綽號「黑龍」之周俊良；楊國鎮、周俊良分別在警詢、偵查或第一審審理中，就其綽號和行動電話通聯內容之毒品交易經過所為之各證言；系爭行動電話通訊監察紀錄、譯文、SIM卡等證據資料（洪淑惠在審理中，就卷附各證據資料之適格，均明示同意，經審酌各情，認具有證據能力），乃認定洪淑惠確有此部分犯行，因而維持第一審就上揭附表二編號一至四，論洪淑惠以共同販賣第一級毒品罪，累犯，適用上揭毒品危害防制條例第十七條第二項減刑，復依刑法第五十九條情堪憫恕規定遞予減刑，各處有期徒刑七年十月之判決，駁回洪淑惠對於此四罪之第二審上訴；就同表編號五，則撤銷第一審漏未適用前揭毒品危害防制條例第十七條第一項減刑之科刑判決，改判仍論洪淑惠以共同販賣第一級毒品罪，累犯，依上揭條例同條第一、二項遞減其刑，處有期徒刑七年八月（所犯附表一所示二十二罪、附表二所示五罪，連同後述附表四所示一罪，全部合併定其應執行刑為有期徒刑十年；各宣告之主刑與應執行刑，皆有從刑）。
以上所為之事實認定及得心證理由，俱有上揭各項直接、間接證據在案可稽，自形式上觀察，並不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，且事證堪認已臻明確。洪淑惠此部分上訴意旨，置原判決已明白之論敘於不顧，於第三審始行翻供，猶為事實爭議，無從辨識已經具備合法上訴第三審之法定形式要件。自應認其此部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
原判決關於其附表一編號一至六、八、十至十九、二十一、二
十二，及附表四部分，洪淑惠雖然於一○三年十一月二十八日聲明上訴，但未附理由，而於同年十二月二十九日提出之「上訴理由狀」，僅就前揭附表一編號七、九及二十部分，敘述其不服原判決之理由，其餘各部分則未見任何理由，於本院未判決前仍無，依刑事訴訟法第三百九十五條後段規定，應認此其餘各部分之第三審上訴，不符合程序要件，同應駁回。
參、上訴人王素琴部分王素琴上訴意旨略以：所謂買毒之證人周俊良雖有於審理中到
庭，證稱曾向王素琴接洽購買毒品等語，但其實並無補強證據足以證明其證詞可信；至於另買毒者 洪溫溪 和同案被告洪堯卿，則皆未於審理中到庭接受王素琴之反對詰問，其等審判外所為不利於王素琴之供述，自亦不足採憑為認定王素琴犯罪之依據。詎原審不加詳查，逕行論處王素琴共同販賣第一級毒品罪刑，顯然未盡證據調查職責，並違背證據法則云云。
惟查：
㈠、原判決就王素琴部分，業先載敘：其子洪堯卿早已被通緝，所請予以傳證，無從辦理；復指出：王素琴及其選任辯護人雖於原審準備程序進行中，聲請傳喚洪溫溪（按係洪堯卿之叔，經第一審傳拘未到，原審再傳仍無）、周俊良，但於原審審理時，表明「捨棄傳喚」；然就上揭諸人之審判外陳述，皆同意具有證據適格，衡酌各該傳聞證據之作成情況，堪認無何不當，爰肯認具有證據能力。
㈡、原判決關於其附表三編號一部分，主要係依憑王素琴坦承確有依照洪堯卿之言，「拿電腦的東西給周俊良」之部分自白；周俊良迭在警詢、偵查及第一審審理中，詳言：我撥打洪堯卿的行動電話，相約在他家交易海洛因，他叫他母親跟我交易，有交易成功，是用透明的小分裝袋，一看就知道是毒品；洪堯卿在偵查中，以證人身分供證：我接獲周俊良來電，我才請我母親將毒品交給周俊良，並收受周俊良所付三千元現金，我母親事後有將該款項親自交給我，她知悉所交之物為毒品各等語之證言；顯示上揭三人間確有行動電話相互通聯之監察紀錄、譯文；參以王素琴、洪堯卿母子皆有施用毒品，經執行觀察、勒戒之前案紀錄，當知毒品外觀等情況證據資料，乃認定王素琴確有如原判決附表三編號一所示之犯行，因而維持第一審論王素琴以共同販賣第一級毒品罪，依刑法第五十九條減刑，處有期徒刑十五年三月之判決，駁回王素琴就此部分之第二審上訴。對於王素琴僅為上揭部分自白，而矢口否認犯罪，所為不知電腦裡面的東西是毒品云云之辯解，如何係飾卸之詞，不足採信，亦據卷內訴訟資料詳加指駁、說明。
㈢、原判決關於其附表三編號二部分，主要係依憑王素琴坦承確有按照洪堯卿之言，將海洛因拿給洪溫溪之部分自白；洪堯卿在偵查中，結證稱：我母親於交易前，向我表示洪溫溪要向我「購買」毒品， 價金 從我對洪溫溪的債欠中扣抵，我同意後，和母親相約，我將毒品交給母親，由母親轉手給洪溫溪，並向他表示「扣除一千元之債務」等語之證言；顯示確有洪溫溪、王素琴以暗語達成交易數量「四斤的一倍」、「一倍啦」之行動電話通訊監察紀錄、譯文；系爭行動電話SI
M卡等證據資料，乃認定王素琴確有如原判決附表三編號二所示之犯行，因而亦維持第一審論王素琴以共同販賣第一級毒品罪，同依刑法第五十九條減刑，處有期徒刑十五年二月（以上二罪合併應執行有期徒刑十五年八月，皆另有從刑宣告）之判決，駁回王素琴之第二審上訴。對於王素琴所為不知係要販賣抑或（無償）「給」之辯解，如何係避就之詞，不足採信，亦據卷內訴訟資料詳加指駁、說明。
以上所為之事實認定及得心證理由，俱有上揭各項證據資料在案可稽，自形式上觀察，並未違背經驗法則或論理法則，且事證已屬明確。王素琴上訴意旨置原判決已明白論斷之事項於不顧，徒以自己之說詞，猶為單純事實爭議，自非為適法之第三審上訴理由。依上說明，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
肆、上訴人劉嘉文部分劉嘉文上訴意旨略為：劉嘉文雖然在偵查中，供承自其居中代
曾敏 烜向洪堯卿購得之毒品中，分取部分海洛因乙情，但據 曾敏烜 於第一審審理中，已澄清謂係其主動拿「請」劉嘉文「吸食」，劉嘉文純幫忙，「沒有代價」，我事先不知洪堯卿，也未曾與劉嘉文同去找「藥頭」等語，可見劉嘉文在原審所為純粹基於代購或合資關係，出面向洪堯卿購買毒品，充其量祇構成藥事法第八十三條第一項牙保禁藥罪名之辯解，乃屬實情。詎原判決置上揭曾敏烜所為有利於劉嘉文之供述於不顧，既不詳查，復未說明不採有利劉嘉文證據之理由，逕行認定劉嘉文具有牟利之意圖，課以販賣第一級毒品罪責，即有認定事實與卷內證據不相適合、證據調查未盡、判決理由不備及適用法則不當之違法云云。
惟查：原判決關於此部分，主要係依憑劉嘉文在審理中，直承
：確有交付海洛因給曾敏烜，並收取價金；在偵查中，更直言：會自購得之海洛因中，扣取部分，才轉給曾敏烜等語之自白；曾敏烜迭在警詢及偵查中，明確指稱係向劉嘉文「購買」海洛因，然非「合資購買」，甚且堅稱不認識劉嘉文之毒品上游人員等語之證言；顯示確有以行動電話互相通聯之監察紀錄、譯文；相關行動電話SIM卡；衡諸劉嘉文與曾敏烜僅屬普通朋友，若無益處，豈會不辭辛勞，多次代為跑腿買毒，尤其刻意隔離洪堯卿、曾敏烜，不使彼此相識，恰同一般毒品交易，阻絕上、下游連繫管道，以便自己從中得利之情況，無論劉嘉文係主動或被動，既自向上游購進之毒品中，扣取部分，則從下游買方立場，已然非原來數量，居中者即獲有量差，該當營利等情況證據，乃認定劉嘉文確有如原判決附表五所示之犯行，因而准如檢察官所請，撤銷第一審關於此部分依幫助施用毒品罪名論擬之科刑判決，改判論劉嘉文以販賣第一級毒品五罪，累犯，依刑法第五十九條減輕其刑，各處有期徒刑十五年四月，合併定其應執行刑為有期徒刑十六年（同有從刑宣告）。對於劉嘉文僅承認上揭轉交毒品、收取價金，而矢口否認犯販賣毒品重罪名，所為純受請託，代為外購，無營利意圖，應係幫助施用毒品輕罪名云云之辯解，如何係避重就輕之詞，不足採信，亦詳細剖析二罪名不同之處，並指出：曾敏烜在第一審所供，無非附和迴護，與劉嘉文在審理中翻供，皆不足為有利認定之依據。
以上所為之事實認定及得心證理由，俱有上揭各證據資料在案可稽，自形式上觀察，無違經驗法則、論理法則，且事證業臻明確。劉嘉文上訴意旨，置原判決已明白論斷之事項於不顧，任憑主觀為相異之評價，且猶執陳詞，為單純之事實爭議，不能認為適法之第三審上訴理由。依上說明，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
伍、上訴人蕭成猛部分蕭成猛上訴意旨略言：扣案之槍管及子彈，皆非屬蕭成猛所有
，查獲地點與藏置之貨車，亦不屬蕭成猛或其親友，豈能僅憑蕭成猛在警詢和偵查中所為不實之自白，遽行認定犯罪。原判決就此而言，尚嫌理由欠備云云。
惟查：原判決關於此部分（即附表六所示），主要係依憑蕭成
猛迭在警詢、偵查及歷審中，咸坦承自不詳身分成年男子手中，取得系爭槍管、子彈，將之藏置住處附近果園內之報廢貨車，與裝藏襪內，放置住處前方之廢屋內，終遭警搜出之自白；現場搜索照片（顯示確在蕭成猛住家附近）；扣案之上揭諸物；鑑定確認屬管制之槍枝主要組成零件槍管，和各式子彈均具殺傷力之鑑定書及說明公函等證據資料，乃認定蕭成猛之自白核與事實相符，而確有如原判決附表六所示之犯行，因此維持第一審依持有具殺傷力子彈罪和持有槍枝主要組成零件罪之想像競合犯關係，從一重論蕭成猛以犯後者之罪，累犯，處有期徒刑十月，併科罰金新台幣五萬元（罰金部分得易刑，並有從刑宣告）之判決，駁回蕭成猛就此部分在第二審之上訴。
以上所為之事實認定及得心證理由，俱有上揭各證據資料存卷可稽，自形式上觀察，並不違背經驗法則、論理法則。此部分上訴意旨顯然置原判決已明白論斷，且至為明確之事項，妄事爭執，難認適法之第三審上訴理由。依上說明，應認其此部分之上訴，為違背法律上之程式，予以駁回。
原判決關於其附表四部分，蕭成猛雖然於一○三年十一月二十
八日聲明上訴，但未附任何理由，而於同年十二月二十二日提出之「上訴理由狀」，僅就上揭違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，敘述其不服原判決之理由，卻就此附表四關於販賣第一級毒品未遂部分，未見任何理由，於本院未判決前仍無，依刑事訴訟法第三百九十五條後段規定，應認不合程序要件，同應駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中華民國一○四年四月十五日
最高法院刑事第一庭
審判長法官花滿堂
法官韓金秀法官蔡國在法官黃仁松法官洪昌宏本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年四月二十日
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