裁判字號：臺灣高等法院臺南分院96年上更(一)字第188號刑事判決
裁判日期：民國96年08月28日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決96年度上更(一)字第188號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告甲○○
現另案於臺灣臺南監獄臺南分監執行中上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院95年度訴字第1294號中華民國95年12月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署95年度偵字第1834號），及同署移送併辦（95年度偵字第2372號），提起上訴，判決後經最高法院第一次發回，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品（95年6月27日部分），累犯，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如易科罰金以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算一日；又施用第一級毒品（95年7月22日部分），累犯，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，如易科罰金以新台幣壹仟元折算一日。扣案之海洛因壹包（驗餘淨重零點零玖公克），沒收銷燬之；扣案之注射針筒壹支，沒收。應執行有期徒刑捌月，如易科罰金以新台幣玖佰元折算一日。扣案之海洛因壹包（驗餘淨重零點零玖公克），沒收銷燬之；扣案之注射針筒壹支，沒收。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，先後二次經觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於民國(下同)九十年六月二十八日及九十一年五月十四日，分別以九十年度毒偵字第一三三八號及九十一年度毒偵字第七二號為不起訴處分確定。又於九十二年間因施用第一級毒品案件，經臺灣臺南地方法院以九十二年度訴字第六七○號刑事判決判處有期徒刑十月確定，並與另案所犯之竊盜、詐欺罪，定應執行刑為有期徒刑二年四月確定，甫於九十五年三月八日縮刑期滿執行完畢。詎甲○○猶不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例所規定之第一級毒品，不得非法持有、施用，竟分別於①95年6月27日上午10時許在新化全興里竹子腳某農路施用（28日上午11時查獲）（詳附表編號２）；②九十五年七月二十二日上午八時許於台南縣永康市○○街○○巷之小巷內以注射之方式，施用第一級毒品海洛因一次，經警於九十五年七月二十二日上午九時四十五分許，在臺南縣永康市○○○街○○號查獲，並扣得第一級毒品海洛因一包（驗餘淨重○‧○九公克）及甲○○所有供其施用海洛因所用之注射針筒一支（詳附表編號１）。
二、案經臺南縣警察局永康分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於法院行準備程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序；又簡式審判程序之證據調查，不受刑事訴訟法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，刑事訴訟法第273條之1第1項、第279條第2項前段、第273條之2分別定有明文。查本件被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，本件係經被告當庭表示認罪，是本院以簡式審判程序加以審理，是其證據之調查，自不受刑事訴訟法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。
二、上開兩次施用第一級毒品之行為（95年6月27日上午10時、
95年7月22日上午8時許施用部分）業經被告甲○○坦承不諱，且其為警查獲所採集之尿液檢體，經送檢驗結果，均呈嗎啡陽性反應（按海洛因係由嗎啡經化學合成而製得，經注射進入人體後，因代謝分解成嗎啡，因此施打海洛因後，由尿液中檢驗結果仍為嗎啡反應），其中95年6月27日施用部分，於95年6月28日採尿，驗尿報告附於新化分局：南縣化警偵字第0951000118號警卷第7頁；95年7月22日施用部分有長榮大學九十五年八月七日出具之確認報告暨臺南縣警察局永康分局偵辦毒品案送驗尿液編號與真實姓名對照表編號名冊（見本案九十五年度毒偵字第一八三四號偵查卷第一八至一九頁）一件在卷可稽；且警方於九十五年七月二十二日扣案之白粉一包，送法務部調查局以化學呈色法及氣相層析質譜儀分析法檢驗結果，確含第一級毒品海洛因成份，亦有該局九十五年八月十五日調科壹字第二○○○○六四七○號鑑定通知書（見本案九十五年度毒偵字第一八三四號偵查卷第一六頁、復有被告所有供施打海洛因所用之注射針筒一支扣案可資佐證（95年7月22日查獲部分)，足見被告上開自白核與事實相符，應可採信。再被告有如事實欄所示之經觀察、勒戒處分執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其於九十一年五月九日執行完畢釋放後，五年內再犯本件施用第一級毒品之罪，事證明確，被告犯行堪以認定，自應依法論科。
三、查刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，是連續犯之廢止，乃於回歸連續犯數罪之本質，並考慮刑罰公平原則，避免多次犯罪僅科以一次刑罰，引發鼓勵犯罪質疑，及犯罪次數與刑度輕重失衡之流弊，此為法界數十年來所凝聚，並落實為法律修正之共識，是倘於廢止連續犯之規定後，在與接續犯或集合犯概念不符之情形下，猶予以擴張適用，則集合犯或接續犯之概念終將重蹈連續犯之覆轍，連續犯廢止之目的將成泡影，刑法改革亦成空談。且觀諸毒品危害防制條例第十條第一項之構成要件為：「施用第一級毒品者，處……」，並非規定「施用第一級毒品『成癮』者，處……」，自其構成要件文義衡之，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行。從而對於施用毒品者其每次施用毒品行為，應認為均單獨成立一個犯罪行為，即每次施用毒品行為，均應該當毒品危害防制條例第10條規定之構成要件，因此施用毒品成癮者，其多次施用毒品行為，在犯罪認識上，其應存在有數個犯罪為是，要難認係出於同一之犯意之為集合犯（最高法院96台上3494判決參照）。
四、刑法修正比較適用部分－查被告行為後，94年1月7日修正公布之刑法，自95年7月1日施行，部分條文修正，本案新舊法比較適用問題敘述如下：
㈠、易科罰金折算標準部分－本件被告犯罪（附表編號２）時之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算一日，易科罰金。」又受刑人行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為
100倍折算1日，則本件受刑人行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣
900元折算為1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正公布施行前之規定，較有利於受刑人，則應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段規定，定其折算標準。又本案兩罪行為分別於刑法修正95年7月1日施行前後，依新修正公布之中華民國刑法施行法第三條之一第三項之規定，仍諭知易科罰金之折算標準，並按最有利於被告即修正前之刑法第41條第1項前段規定，定其折算標準。
㈡、刑法第五十一條第五款定執行刑部分－又被告行為後，刑法第五十一條規定亦併同於上述日期修正公布施行，修正前刑法第五十一條第五款係規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」修正後刑法第五十一條第五款則規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」兩相比較結果，修正後之規定並非較有利於被告三人，自應依刑法第二條第一項前段，適用修正施行前刑法第五十一條第五款規定，定其應執行之刑。
㈢、刑法第四十七條有關因執行徒刑後再犯之累犯規定，已修正為同條第一項「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內『故意』再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，故累犯之要件，亦因此而有變動；從而本案被告上開犯行，依新舊法就累犯之要件，既因此而有變動，自屬行為後法律有變更，而非僅屬文字修正，本應依新舊法比較適用較有利於行為人之修正後之法律，惟綜合全部罪刑之結果而為比較，予以整體適用（九十五年五月二十三日，最高法院九十五年度第八次刑事庭會議參照）修正前之刑法第四十七條。然本件被告「故意」施用毒品罪，並無所謂「有利或不利」之情形，原審適用修正之後之規定，對判決不生影響，故不予撤銷，合此敘明。
五、論罪科刑之理由：
㈠、被告先後兩次所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告持有海洛因之低度行為，應為施用第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。附表編號２（95年度偵字第2372號）檢察官移送併辦部分，其中九十五年六月二十七日施用第一級毒品部分與起訴事實同年六月間起部分應屬同一案件，本院自得併予審理，合予敘明。前後兩次行為犯意各別為數罪，應予分論併罰。末查被告有事實欄所載之有期徒刑執行完畢紀錄，有前開臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其於有期徒刑之執行完畢後五年內，故意再犯本件有期徒刑以上之施用第一級毒品罪，均為累犯，均應依修正前刑法第四十七條之規定加重其刑。
㈡、原審法院據以論科，固非無見，公訴人以如附表４、５多次施用第一、二級毒品海洛因犯行，為集合犯包括一罪，依審判不可分原則，應為起訴效力所及，移送併予審理，提起上訴，雖無理由。惟查原審判決將95年7月1日刑法連續犯刪除前與之後多次施用第一級毒品之犯行，部分僅有被告之自白，並無驗尿報告，又無論施用時地是否密接，均一概評價為「集合犯」之包括一罪，已有違誤（詳如前三所述），又被告上揭兩行為犯罪時間，均在中華民國96年4月24日以前，合於減刑條件，原審未及予以減刑，亦有未合，故原判決有上揭可議之處，自應予撤銷改判。爰審酌海洛因戕害身心，而被告前因施用毒品經送觀察、勒戒處分後，猶不思戒絕革除惡習，再為本件犯罪，顯未因前所受觀察勒戒之治療處分而記取教訓，惟其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，兼衡其犯罪後坦承犯行等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，均依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定減輕其刑，並諭知易科罰金之折算標準及合併定應執行刑（新舊法比較適用詳如前四所述）。又經警於95年7月22日上午9時45分許，在臺南縣永康市○○○街○○號查獲扣案之第一級毒品海洛因一包（驗餘淨重０‧０九公克），係違禁物，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定宣告沒收銷燬之。另扣案之注射針筒一支係被告所有，供其施用第一級毒品海洛因所用之物，業據被告供明在卷（95年7月22日上午9時45分許查獲扣案部分），爰依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。
六、另公訴意旨以：被告自九十五年六月間起至同年七月二十一日止亦有施用毒品（除上揭論罪之95年6月27日上午10時許在新化全興里竹子腳某農路施用之犯行外），與前揭有裁判上一罪等情，惟查該部分，除被告自白外，檢察官亦未提出其他積極證據可佐，自難僅憑被告之自白，遽為被告不利之認定，此部分自屬無法證明，惟為前揭裁判效力所及，故不另為無罪諭知。
七、檢察官併辦部分（附表編號３、４、５、６部分及編號２部分其中九十五年五月間施用部分）：
㈠、移送併辦其中所稱九十五年五月間施用第一級毒品部分，除被告自白外，檢察官亦未提出其他積極證據可佐，自難僅憑被告之自白，遽為被告不利之認定，此部分自屬無法證明，非前揭裁判效力所及，應予退回。
㈡、公訴人以被告移送併辦部分，與本判決所認定論罪之事實顯係出於同一之犯意為之，為集合犯，為包括一罪，屬裁判上之一罪，依審判不可分原則，該案應為起訴效力所及，提起上訴請求併予審理，然查被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，按對於施用毒品者其每次施用毒品行為，除合乎以下要件（①確因施用毒品已成癮而無法戒除，②「反覆」於「短時間」內「密集」所為），可依發展「接續犯或包括一罪」之理論，認為構成單一犯罪之外，原則上各次吸毒行為，應認為均單獨成立一個犯罪行為（臺灣高等法院暨所屬法院95年法律座談會刑事提案第13號研討結論），即每次施用毒品行為，均應該當毒品危害防制條例第10條規定之構成要件，因此施用毒品成癮者，其多次施用毒品行為，在犯罪認識上，其應存在有數個犯罪為是，要難認係出於同一之犯意之為集合犯，非為起訴效力所及，再查連續犯之廢止，乃於回歸連續犯數罪之本質，並考慮刑罰公平原則，避免多次犯罪僅科以一次刑罰，引發鼓勵犯罪質疑，及犯罪次數與刑度輕重失衡之流弊，此為法界數十年來所凝聚，並落實為法律修正之共識，是倘於廢止連續犯之規定後，在與接續犯或集合犯概念不符之情形下，猶予以擴張適用，則集合犯或接續犯之概念終將重蹈連續犯之覆轍，連續犯廢止之目的將成泡影，刑法改革亦成空談（論述詳如後㈡），是公訴人以移送併辦部分，其施用第一級毒品，非但無證據證明被告確因施用毒品已成癮而無法戒除，且與前揭論罪部分相隔近月或數月，非所謂反覆於「短時間」內「密集」所為，故與本判決所認定論罪之事實部分顯非係出於同一之犯意為之，公訴人認係所謂集合犯，為包括一罪，於原審請求併予審理，為無理由，應予退回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第2條第1項、第38條第1項第2款、修正前刑法第41條第1項前段、第47條、第51條第5款、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條（現已刪除）、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官羅清溪到庭執行職務。
中華民國96年8月28日
刑事第三庭審判長法官陳義仲
法官蘇清水法官宋明蒼以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官蔡蘭櫻中華民國96年8月28日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條第1項：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
96年上更㈠字第188號起訴及併辦案件被告施用毒品明細表┌──┬───┬──────────┬──────────────┬──────────┐│編號│偵查號│施用時間│查獲物品│採尿時間及驗尿案號│├──┼───┼──────────┼──────────────┼──────────┤││起訴│95年6月間起至│海洛因1小包（淨重0.09公克，│950722採尿，確認報告││１│95偵│95年7月22日上午8時許│空包裝重0.20公克）及注射針筒│附於偵查卷第19頁│││1834號│止於永康市○○街○○巷│1支（鑑定通知書附於偵查卷第│││││內某處施用│16頁）││├──┼───┼──────────┼──────────────┼──────────┤││併辦95│95年5月間起至│無│950628採尿，驗尿報告││２│偵2372│95年6月27日上午10時││新化分局：南縣化警偵│││號附於│許在新化全興里竹子腳││字第0951000118號警卷│││原審卷│某農路施用28日上午11││P7│││第32頁│時查獲│││││││││├──┼───┼──────────┼──────────────┼──────────┤││併辦95│95年5月間起至││950712.950803兩次採││３│偵2231│95年8月4日凌晨1時25│注射針筒一支（原審卷第35頁）│尿，驗尿報告│││.2256│分回溯26小時內（原審│││││號│卷第24頁）│││├──┼───┼──────────┼──────────────┼──────────┤││併辦95│95年5月間起至││採尿，驗尿報告││４│偵2715│95年8月29日上午8時50│││││號│分止（原審卷第頁）│││││││││├──┼───┼──────────┼──────────────┼──────────┤││併辦95│95年5月間起至││驗尿報告││５│偵2321│95年9月16日上午10時│││││.2857│30分止（原審卷第頁）│││││號││││├──┼───┼──────────┼──────────────┼──────────┤││併辦95│95年10月28日上午11時││95年10月28日上年11時││６│偵172│38分採尿時起回溯26││38分（原審卷第117頁│││號│小時內││至118頁，│││││││││││││└──┴───┴──────────┴──────────────┴──────────┘