裁判字號：臺灣高等法院臺南分院96年上訴字第562號刑事判決
裁判日期：民國96年08月28日
裁判案由：違反貪污治罪條例等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決96年度上訴字第562號上訴人即被告丁○○選任辯護人 陳貴德 律師上訴人即被告丙○○選任辯護人許安德利律師
許世彣 律師上列上訴人因違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺南地方法院91年度訴字第1198號中華民國96年1月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署91年度偵字第11589號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丁○○、丙○○均無罪。
理由
一、公訴意旨略以：㈠被告丁○○自民國82年2月下旬起原係擔任臺南縣佳里鎮佳興國中（以下簡稱佳興國中）校長（現已退休），負責綜理該校所有業務，為依據法令從事於公務之人員。緣案外人 郭玫纖 於民國82年初得知政府將補助興建臺南縣各國中小學消防栓設備工程，認有利可圖，於82年6至9月間由佳興國中主辦人總務主任甲○（已經本院以86年度訴字第1292號判決無罪確定，參見本院卷第99頁以下）與郭玫纖事先謀議設計監造至施工均由郭玫纖承攬，再由郭玫纖以渠開設之高頂社、師苑社及借用 翁統民 （經原審法院以96年度簡字第1174號判決連續共同犯公務員登載不實罪，處有期徒刑一年二月，緩刑三年確定，參見本院卷第82頁以下）所任職之亞士消防股份有限公司（下稱亞士公司）參與投標，而由亞士公司以新台幣（下同）94萬8千元低於底價2千元得標，然實際上交由翁統民負責設計與施工。郭玫纖再以 永弘 行名義，為佳興國中規劃、設計、監造消防工程，並簽訂以台灣省建築師公會受委託設計房屋之制式委託契約書。工程完工驗收時，甲○明知當時有效之機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例第25條：「主辦機關驗收完畢時，應填具結算驗收證明書，並由監視及驗收人員分別署名蓋章後，送審計機關備查。」規定，應確實填具結算驗收證明書，且明知 永弘行 周文軒 實際並未到場監工，亦未派人到場，初驗及複驗，廠商均僅有翁統民一人參與會驗，竟與丁○○、郭玫纖、翁統民共同基於犯意之聯絡，由甲○於82年9月4日製作初驗驗收紀錄表、82年9月18日製作正式驗收紀錄表上之「監工人員」、「會驗人員」欄，及營繕工程結算驗收證明書上「監工人員」「會驗人」欄，僅要求翁統民持回交由郭玫纖蓋上「永弘行印」、「周文軒」等印文，而丁○○明知上情，卻仍加以批示，完成驗收手續，足以生損害於學校工程之驗收，並與甲○共同基於直接圖私人不法利益之犯意聯絡，持此驗收紀錄向台南縣政府取得補助款，使郭玫纖因而得以永弘行名義領取該工程之設計監造費3萬4128元之不法利益。㈡丙○○（現已退休）、乙○○（業經本院以91年度1043號判處有處有期徒刑一年十月、褫奪公權三年、緩刑五年確定，見本院卷第90頁以下）於民國82年間分別係臺南縣新化鎮口碑國小校長、總務主任，負責綜理該校所有業務及承辦該校總務，均為依據法令從事公務之人員。82年3月間，郭玫纖偕同翁統民前往拜會丙○○及乙○○，並於同日即以永弘行周文軒之名義為口碑國小規劃、設計、監造消防栓設備及相關設施工程。嗣口碑國小就該消防栓設備工程辦理公開招標程序，於82年7月3日，由郭玫纖出面以借得之十代消防器材有限公司（以下稱十代公司）以低於底價（76萬4千元）2千元之76萬2千元得標，進而由翁統民自82年7月19日進場施作該工程。工程完工驗收時，乙○○明知當時有效之機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例第25條規定：「主辦機關驗收完畢時，應填具結算驗收證明書，並由監視及驗收人員分別署名蓋章後，送審計機關備查。」，應確實填具結算驗收證明書，卻明知永弘行周文軒實際並未到場監工，亦未派人到場，初驗及複驗時，廠商均僅有翁統民一人參與會驗，竟與丙○○、郭玫纖、翁統民共同基於犯意之聯絡，由乙○○於82年9月10日製作初驗驗收紀錄表、82年9月20日製作正式驗收紀錄表上之「監工人員」、「會驗人員」欄，及於82年9月20日製作營繕工程結算驗收證明書上之「監工人員」、「結算人員」、「會驗人」欄僅要求翁統民持回交由郭玫纖蓋上「永弘行印」、「周文軒」等印文，而丙○○明知上情，卻仍加以批示，完成驗收手續，，足以生損害於學校工程之驗收，並與乙○○共同基於直接圖私人不法利益之犯意聯絡，持此驗收紀錄向臺南縣政府取得補助款，使郭玫纖因而得以永弘行名義領取該工程之設計監造費2萬7432元之不法利益。㈢因認被告丁○○、丙○○與郭玫纖共犯刑法第216條、第213條之行使公務員登載不實文書罪及85年10月23日修正前貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪嫌。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律另有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人翁統民、甲○、乙○○於調查站之供述筆錄，均係被告以外之人於審判外之陳述，被告已主張該等供述係審判外之陳述無證據能力，依上開規定，自不得作為證據。次按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，刑事訴訟法第159條之5第1、2項分別定有明文。查與本案相關之證人於檢察官偵查中結證之證述，固均屬刑事訴訟法第159條第1項之傳聞證據，但於本院準備程序、審判程序時均一一提示或併朗讀要旨，而檢察官、被告及辯護人於本院準備程序、審理時，就上開供述證據或書證之證據能力於言詞辯論終結前均未聲明異議，且均查上開證據係依正當法定程序所取得，本院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，揆之上開規定，自得作為證據。
三、另按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定犯罪事實之證據，係指得以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實認定，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎。苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院29年度上字第3105號、30年上字第816號、40年臺上字第86號判例意旨參照）。再按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。因此被告並無自證己罪之義務，此乃無罪推定之原則。是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確定，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。
四、再按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查依公訴意旨之事實，被告等人行為後，貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，已於民國90年11月7日修正公布，同年月9日生效，修正後條文為：【對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者】。貪污治罪條例第6條第1項第4款之現行規定，除將刑之可罰性限縮在圖私人不法利益外，其犯罪構成要件並以行為人「明知違背法令」為必要，並將圖利罪規定為實害犯，其構成要件自較修正前嚴謹，而有利於被告，依上開規定，自應適用修正後之規定。而所謂「違背法令」，依立法理由之說明，該「法令」係指法律、法律授權之法規命令、職權命令、委辦規則等，對不特定多數人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定而言。
該所謂「明知」，係指須具圖利而違背法令之【直接故意】，即主觀上有違背法令以【積極圖取不法利益】之意思，客觀上並將該犯意表現於行為，因而獲得利益為要件。易言之，其違背之法令與圖得不法利益之間，必須有相當之關聯性始足當之（最高法院93年度臺上字第4499號裁判要旨參照）。亦即，檢察官舉證之證明強度，應達於被告主觀上具「明知違背法令」之直接故意（間接故意或重大過失均不包括在內）、及「所圖取利益係屬不法」之犯意，尚不能僅憑公務員行為失當因而使人獲利，即據以推定為公務員之被告之犯罪事實。
五、查公訴意旨認被告丁○○、丙○○各有前開犯行，而分別使郭玫纖得3萬4128元及2萬7432元之不法利益等情。惟查：
（一）按政府採購法係於民國87年5月27日制定公布，並自公布日後一年施行，本案二件消防工程之採購均成立於政府採購法施行之前，自不適用政府採購法。查政府採購法第87條第3項之規定：「以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。」，並未限制借用他人名義或證件參與投標之行為，即借牌投標者，尚禁止行為（按為防止借牌投標之行為政府採購法於91年2月6日始增訂第87條第5項：「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同」）。是在公訴人所指本案犯罪之時間，社會上之工程以借牌來投標施者作比比皆是。而本案上開二件消防工程固係借牌承作，然經完工後，均完成驗收並已正常運作，並無何施作不當之情事，為被告二人 陳明 在卷，且查無佳興國中、口碑國小對上開消防工程，於完工後運作，有何設計、規劃或建造不當之情事，並為原判決所是認（參見原判決第17頁倒數第2行），合先敘明。
（二）證人翁統民（即借牌施作者）於原審結證稱：「施工期間校長、總務主任都過來瞭解工程進度，永弘行偶而也會派人來，永弘行有參與初驗及複驗，他們有帶永弘行的印章過來，驗收完以後才蓋章，永弘行也有蓋章」等語（參見原審卷㈢95年11月29日審判筆錄第6~9頁）。證人甲○（即佳興國中總務主任）於原審結證稱：「永弘行負責監造，監造的人都要一直在那邊，驗收時監造的人要來也有來驗收，驗收時他們要在監造欄蓋章」等語（參同上卷95年11月29日審判筆錄第17~19頁）。證人 黃錦華 （即佳興國中主計）於原審結證稱：「開標、驗收時我是監驗，驗收時包商、設計的、校長、總務及我均在場。在整個驗收過程後，驗收紀錄表、正式驗收紀錄表，由總務做成，我看到該蓋章的人都蓋了，我就蓋章，我是在校長之前蓋章的，驗收時是以點人數方式確認包商設計者有到場」等語（參同上卷95年11月29日審判筆錄第29~32頁）。證人乙○○（即口碑國小總務主任）於原審結證稱：「有一男一女到學校說是永弘行的人，二次驗收我、翁統民、校長都有到場，翁統民有帶另外一人來複驗，驗收時有些文件是翁統民拿回去蓋章後再拿回來給我」等語（見原審卷㈣第23~27頁）。綜合上開證人之證述，本案二消防工程確經施作完成，且經學校會同相關人員進行初驗、複驗完竣無訛。
（三）查學校校長主要業務係興學作育英才，雖須兼辦其他行政業務，然就興建工程而言，因校長並非工程人員，自應委由承辦人員、主計人員依法辦理，此為公眾週知之事實。是被告二人辯稱：依照學校正常行政程序，所有工程文件，包括「工程驗收紀錄表」、「工程決算驗收證明書」等，皆由承辦人員整理製作之後，經主計人員審核通過後，再由校長核章等語，依上開證人之證述及本件二工程確經初驗、正式驗收完成有該等紀錄在卷可佐。公訴人雖認被告明知驗收時未經「永弘行」、「周文軒」到場驗收云云，惟查，驗收工作並非必由本人親自為之，且法人或獨資商號亦係委由代理人為之，經查本件二工程確經「永弘行」、「周文軒」之代理人到場驗收無訛，業經證人翁統民、甲○、乙○○等人於原審結證明確，則被告二人基於分層負責由承辦人員、主計人員依法辦理驗收，其再於驗收報告上核章，就一般之作業程序而言，尚無違誤。且查系爭二件消防工程確經廠商設計、規劃完成，並經臺南縣政府審查通過後按圖施工，於完工後經初驗、複驗認無何瑕疵始予驗收通過，且如上所述，該二工程經驗收後確無何瑕疵在案。
（四）公訴人以被告丁○○與郭玫纖（以永弘行周文軒名義）簽訂委託契約書（以台灣省建築師公會設計之制式委託契約，參見本院卷第51~53頁），委託郭玫纖為佳興國中規劃、設計及監造消防工程，及被告丙○○未經公開徵選，即與郭玫纖（以永弘行周文軒名義）簽訂委託契約書（以台灣省建築師公會設計之制式委託契約，參見本院卷第66~69頁），委託郭玫纖為口碑國小規劃、設計及監造消防栓設備及相關設施工程等情，因認被告丁○○、丙○○均有圖私人不法利益予 郭玖纖 之犯行云云。查被告二人分別為佳興國中、口碑國小校長，而綜理學校全部事務，但其二人就興建工程而言，非承辦工程專業人員，自應委由權責人員辦理，嗣其二人分別與郭玫纖（以永弘行周文軒名義）簽訂上開委託契約書，而本案二件消防工程確經廠商規劃、設計完成，並經臺南縣政府審查通過後按圖施工，於完工後經初驗、複驗認無何瑕疵始予驗收通過，且該二工程經驗收後確無何瑕疵在案，已如前述，而被告丙○○於徵選規劃、設計及監造之廠商，經查並無收受賄賂或其他不當利益之情事，自不構成圖利罪之犯行，縱未經公開徵選，乃其徵選程序有無違反行政規範之問題；又既經選任郭玫纖分別為佳興國中、口碑國小為規劃、設計及監造消防栓設備等相關設施工程，則被告二人與之簽訂委託契約書，亦屬雙方因上開契約，被告二人應履行之契約行為，否則學校無從向縣政府申請補助款，即有違約情事。是公訴人指訴被告二人此部分，尚查無所謂對郭玫纖「圖私人不利益」之行為。
（五）依上開貪污治罪條例第6條第1項第4款修正後之規定，既已將刑之可罰性限縮在「圖私人不法利益」，其犯罪構成要件並以行為人「明知違背法令」為必要，並將圖利罪規定為「實害犯」。又被告丁○○於接任前手 李全勝 之校長工作，因先前郭玫纖已依正當程序取得該校之消防栓設備工程，並進行施作，因未經訂立正式合約，以致無法向臺南縣政府申請補助款，於李全勝調職離開由被告丁○○接任後，被告丁○○依法與之補訂立正式合約，乃適法之行為，自難因之遽認其有「圖私人不法利益」行為。查本案二消防工程均無上開違法情事，即不構成上開圖利罪之犯行，檢察官誤為起訴，即非妥適，此外復查無積極證據證明被告二人確有本案犯行，自應為無罪判決之諭知。
六、原判決未予詳查，逕為被告二人有罪判決，被告二人上訴指摘原判決不當，為屬有據，自應由本院將原判決撤銷，改諭知被告二人無罪。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官江守權到庭執行職務。
中華民國96年8月28日
刑事第一庭審判長法官黃崑宗
法官夏金郎法官王明宏以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
書記官黃全忠中華民國96年8月29日
附表一：＜佳興國中＞┌──┬──────┬──────────────┐│編號│證據項目│附卷編頁│├──┼──────┼──────────────┤│一│委託契約書│偵卷86年偵字第1883號第155頁││││至156頁│├──┼──────┼──────────────┤│二│竣工報告│同上卷第157頁│├──┼──────┼──────────────┤│三│初驗記錄│同上卷第158頁│├──┼──────┼──────────────┤│四│正式驗收記錄│同上卷第159至160頁│├──┼──────┼──────────────┤│五│師苑文教用品│同上卷第162頁至163頁│││實業社營利事││││業登記證││├──┼──────┼──────────────┤│六│佳興國中第一│同上卷第164頁│││次開標記錄││├──┼──────┼──────────────┤│七│雜記記錄│同上卷第166頁至170頁│└──┴──────┴──────────────┘附表二＜口碑國小＞┌──┬──────┬──────────────┐│編號│證據項目│附卷編頁│├──┼──────┼──────────────┤│一│委託契約書│台南調查站卷 勵肅 字866261號卷││││第7頁至第10頁│├──┼──────┼──────────────┤│二│台南縣政府函│同上卷第11頁│├──┼──────┼──────────────┤│三│營利事業設立│同上卷第12頁│││登記查簽表││├──┼──────┼──────────────┤│四│驗收紀錄│同上卷第14頁│├──┼──────┼──────────────┤│五│初驗紀錄│同上卷第15頁│├──┼──────┼──────────────┤│六│正式驗收│同上卷第16頁│├──┼──────┼──────────────┤│七│口碑國小補助│同上卷第17頁│││費開支憑證││├──┼──────┼──────────────┤│八│統一發票│同上卷第17頁│├──┼──────┼──────────────┤│九│口碑國小補助│同上卷第18頁│││費開支憑證││├──┼──────┼──────────────┤│十│統一發票│同上卷第18頁│├──┼──────┼──────────────┤│十一│開標記錄表│同上卷第30頁│├──┼──────┼──────────────┤│十二│開工報告│同上卷第31頁│├──┼──────┼──────────────┤│十三│竣工報告│同上卷第32頁│├──┼──────┼──────────────┤│十四│工程驗收結算│同上卷第36頁至37頁│││證明書││├──┼──────┼──────────────┤│十五│會計帳目│同上卷第41頁│└──┴──────┴──────────────┘