裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上訴字第2070號刑事判決
裁判日期：民國97年03月17日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上訴字第2070號上訴人即被告乙○○
（現另案在彰化監獄執行中）選任辯護人 洪世崇 律師上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴緝字第48號、96年度易緝字第41號中華民國96年8月17日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署92年度偵字第18703號、92年度偵緝字第1708號、93年度毒偵字第2188號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○明知手榴彈是槍砲彈藥刀械管制條例管制之違禁物，竟基於非法持有手榴彈之犯意，未經許可，於民國（以下同）92年9月2日前之某時，在不詳地點，自姓名年籍不詳之成年人取得具殺傷力之國造MK2高爆殺傷手榴彈1顆後而非法持有之；復基於意圖供行使之用而收集通用貨幣之犯意，於92年9月2日前之某時，在不詳地點，自姓名年籍不詳之成年人處，取得偽造通用貨幣新台幣1,000元面額之偽鈔3張（號碼：FL166191YD2張、EL996918YD1張）、面額500元之偽鈔14張（AM207890UD7張、AM207891UD6張、AM207892UD1張）而收集之；又其明知海洛因係屬毒品危害防制條例所列之第一級毒品，非經許可不得持有，竟基於持有第一級毒品海洛因之犯意，於92年9月2日凌晨前之某時，在不詳地點，取得海洛因3包，而非法持有第一級毒品。嗣於92年9月2日凌晨前，乙○○將上開具殺傷力之國造MK2高爆殺傷手榴彈1顆、偽造通用貨幣新台幣面額1,000元之偽鈔3張、面額500元之偽鈔14張，及海洛因3小包，藏放於自己所有之黑色手提包，前往高雄市○○區○○路○○○號10樓之11其女友 賴惠珠 住處，於同日17時40分許，經警另案據報前往查緝，乙○○發覺後，自知無法逃脫，迅將該黑色手提包自該址10樓陽台高處向外丟下，為樓下埋伏之警員目睹落在高雄市○○區○○路○○○號「 小陳 撞球場」鐵皮屋頂，並聽到落到鐵皮屋頂之音響，而會同該撞球場員工至頂樓尋獲，並在該黑色手提包內扣得國造MK2高爆殺傷手榴彈1顆（嗣由陸軍第8軍團未爆彈處理小組攜回鑑驗具有殺傷力後，由聯勤第4地區支援指揮部南部地區彈藥庫予以銷爆燬）、面額1,000元之偽鈔3張、面額500元偽鈔14張，及前述乙○○非法持有之海洛因粉末3包（驗後淨重合計14.81公克，純質淨重6.11公克），及預備供施用之甲基安非他命2包（驗前毛重分別為9.1公克、15.7公克，驗後毛重分別為9公克、15.6公克，其施用安非他命部分已因撤回上訴而確定），並經警在其女友賴惠珠住處逮捕乙○○，並另扣得乙○○持有，沾有甲基安非他命之削尖吸管1支。
二、案經高雄市政府警察局鼓山分局及高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。查證人賴惠珠於警詢時所為之陳述，與其於原審審理中之陳述略不相符，審酌本案查獲時，賴惠珠之警詢筆錄，與本案查獲時間相距極近，其陳述之真實性尚未經其他利害關係人請託、威脅、利誘或以其他方式進行干預，亦尚無時間、機會預先編造說詞掩蓋事實，其陳述應最接近真實，而認其前於警詢中所為陳述較詳盡，具有較可信之特別情況，且與本案待證事實具有關聯性，復為證明上訴人乙○○犯罪事實所必要，依刑事訴訟法第
159條之2之規定，自得作為證據。
二、證人賴惠珠於偵查中基於證人地位在檢察官前所為之證述經合法具結，檢察官在偵查時亦無不法取供之情形，無顯不可信之情況，依上說明，證人賴惠珠於偵查中之證言自有證據能力。
三、法務部調查局92年10月27日調科壹字第220016102號鑑定通知書、陸軍第四後指部彈藥庫92年10月23日（92） 仁忠 字第1883號文及所附MK2高爆殺傷手榴彈構造諸元圖、中央印製廠92年10月8日中印發字第0920004636號函，雖係審判外之書面陳述，但該鑑定書、鑑定函已提示並告以要旨，上訴人乙○○、辯護人對此亦表示同意有證據能力，審酌調查局鑑定人員、部隊及貨幣印製主管機關之人員均受專業訓練，並將鑑驗方法及程序均載明其上，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認為有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊之上訴人乙○○矢口否認持有第一級毒品、持有砲彈及意圖供行使而收集偽鈔之犯行，辯稱：警方於92年9月2日下午5時40分許在高雄市○○區○○路○○○號小陳撞球場屋頂扣得之內裝國造MK2高爆殺傷手榴彈1顆、面額1,000元之偽鈔3張、面額500元之偽鈔14張、海洛因粉末3包（合計淨重14.81公克）均非我所有，亦非我自同路555號10樓之11賴惠珠住處丟出云云。惟查：
（一）證人賴惠珠於原審審理中陳稱：「（對於妳在警詢時表示「該黑色包包，乙○○原放在他所攜帶之行李袋中，他到達我前述租住屋內，才將該黑色包包拿出來，我看到乙○○將該黑色包包打開，裡面裝有錢及毒品，乙○○另不知從何處拿了一顆手榴彈放在我房間床頭櫃上，後來不知何時又將該手榴彈收回他所帶來之行李袋內」等語【當庭提示警卷第9頁倒數第5行以下】有何意見？）警詢筆錄記載是正確的」、「警察也沒有強迫我要這樣講」等語甚詳（見原審96年度訴緝字第48號卷第115頁、第116頁審判筆錄），足見當日查獲之黑色手提袋及內裝之物品確為上訴人乙○○所持有無誤，雖證人賴惠珠於原審又陳稱：「被告袋子是裝衣服，我沒有看到有拿一個黑色包包或其他東西」「沒有看過黑色包包」等語，證人賴惠珠於於原審審理中之陳述與警訊不符之處，是迴護之詞，不足採信。
（二）上訴人乙○○於92年9月2日下午5時40分許遭緝捕之際，從高雄市○○區○○路○○○號10樓之11之賴惠珠住處向外丟下掉落在高雄市○○區○○路○○○號小陳撞球場屋頂之黑色手提袋內，扣得海洛因粉末3包、手榴彈及偽鈔，該粉末經檢驗結果，確為海洛因（海洛因粉末驗後淨重合計14.81公克，純質淨重6.11公克），此有法務部調查局92年10月27日調科壹字第220016102號鑑定通知書1份（92年度偵字第18703號卷第53頁），又上開手榴彈係國造MK2高爆殺傷手榴彈、內裝有炸藥而具有殺傷力之情，亦有陸軍第四後指部彈藥庫92年10月23日（92）仁忠字第1883號文及所附MK2高爆殺傷手榴彈構造諸元圖各1份在卷可稽（92年度偵字第18703號偵卷第73頁、第74頁）；另上開面額1,000元之紙鈔3張及面額500元紙鈔14張均屬偽造，亦經中央印製廠鑑定無誤，有該印製廠92年10月8日中印發字第0920004636號文1份在卷可按（92年度偵字第18703號偵卷第75頁、第76頁）。又扣案手榴彈及偽鈔係上訴人乙○○所有之情，業據證人賴惠珠於原審審理中證述明確（見原審96年度訴緝字第48號卷第115頁、第
116頁審判筆錄），足見扣案手榴彈查獲前確係由上訴人乙○○持有中。又該手榴彈內裝有炸藥，係屬MK2高爆殺傷手榴彈，具有殺傷力，辯護人辯稱手榴彈保險銷及保險壓板已與彈體脫離無殺傷力云云，與前述陸軍第四後指部彈藥庫說明函不符，應不足採。
（三）證人即警員甲○○於本院審理時陳稱：「我當日是在南屏路與明華路口也就是貴院院長宿舍附近，我是負責蒐證，後來發現要逮捕的地方有人探頭出來，我報告副隊長說有人在陽台上，後來我同事就破門攻堅了，過程中有看到樓上陽台有人丟擲一包東西到對面的小陳撞球場屋頂，我們到小陳撞球場屋頂上面查看，當時我是負責拿錄影機蒐證，現場也有看到一包毒品，另看到有一個手榴彈，插銷斷掉了」「我是看到有人將一個包包丟到撞球場屋頂，當天撞球場的員工也有聽到有東西掉到屋頂的聲音」等語（見97年3月3日本院審判筆錄）。因警員見到要逮捕攻堅的地方陽台有人探頭出來，該陽台上有人丟擲一包東西到馬路對面的撞球場屋頂，並聽到有東西掉到屋頂的聲音，而警員又隨即在該攻堅目標陽台之屋內逮捕上訴人乙○○，並在對面屋頂查到黑色包包，顯見上訴人乙○○即係丟該黑色包包者，應可認定。
綜上所述，因警員見到要逮捕攻堅的地方陽台有人探頭出來，該陽台上有人丟擲一包東西到馬路對面的撞球場屋頂，並聽到有東西掉到屋頂的聲音，而警員又隨即在該攻堅目標陽台之屋內逮捕上訴人乙○○，並在對面屋頂查到黑色包包，證人賴惠珠亦稱上訴人乙○○曾拿了一顆手榴彈放在伊房間床頭櫃上等語，顯見該黑色包包是上訴人乙○○所丟出，而包包內之手榴彈、毒品及偽鈔是上訴人所持有無誤，事證明確，上訴人乙○○所辯係卸責之詞，不足採信，其犯行已堪認定。
二、上訴人乙○○持有手榴彈、海洛因及意圖供行使之用而收集新台幣偽鈔，核其所為分別係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有砲彈罪，毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪，刑法第196條第1項之意圖供行使之用而收集偽造之通用貨幣罪。上訴人乙○○前述所犯非法持有砲彈罪、持有第一級毒品罪及意圖行使而收集偽造通用貨幣罪3罪間，犯意各別，行為不同，應分論併罰。又上訴人乙○○行為後，如附表所示之刑法規定均經修正，並於95年7月1日施行，經比較修正前後之規定（新舊條文之對照詳如附表所示），因修正後刑法第33條提高罰金刑之最低刑度，又上訴人乙○○之多次行為應分論併罰，修正後刑法第51條第5款提高有期徒刑定應執行之刑之最高刑度，上開修正結果對上訴人乙○○並未較為有利，依刑法第2條第
1項前段之規定，此部分自應以上訴人乙○○行為時法即修正前刑法之規定論處，至罰金易服勞役部分因只是易刑則應適用新法審理，附此敘明。
三、原審適用槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項，毒品危害防制條例第第11條第1項、第18條第1項前段，刑法第2條第
1項、第11條、第196條第1項、第200條、第38條第1項第2款、第51條第5款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條規定，並審酌上訴人乙○○非法持有手榴彈威力強大，及意圖行使而收集偽造通用貨幣對於社會治安及金融秩序之危害甚鉅，又持有海洛因毒品，助長毒品氾濫，及其動機、目的，手段、法益受損程度等一切情狀，分別就非法持有手榴彈部分，量處有期徒刑6年，併科罰金新台幣15萬元，並諭知罰金如易服勞役以新臺幣1千元折算
1日；就意圖行使而收集偽鈔部分，量處有期徒刑3年4月；就持有毒品海洛因部分，量處有期徒刑4月，持有毒品部分並依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項之規定減其宣告刑2分之1為有期徒刑2月，前述罪刑並與已撤回上訴之行使偽造私文書及施用第二級毒品部分定其應執行刑，並說明扣案海洛因3包（驗後淨重合計14.81公克，純質淨重
6.11公克），及沾有海洛因之包裝袋3只與毒品客觀上顯難以析離，應視為毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之，又扣案偽造之通用貨幣面額新台幣1,000元面額偽鈔3張（號碼：FL166191YD2張、EL996918YD1張）、面額新臺幣500元偽鈔14張（AM207890UD7張、AM207891UD6張、AM207892UD1張），經鑑定結果亦均屬偽造，應依刑法第200條之規定，不問屬於犯人與否，均沒收之，又說明因鑑驗而耗損之海洛因，既已不存在，且扣案之手榴彈1顆，亦經聯勤第4地區支援指揮部南部地區彈藥庫予以銷爆燬而滅失，有該彈藥庫96年7月17日隍諧字第0960003719號函在卷可憑（見原審96年度訴緝字第48號卷第73頁），其不併為諭知沒收之理由。經核原判決此部分認事用法並無不合，量刑亦屬適當，上訴人乙○○上訴否認犯罪，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中華民國97年3月17日
刑事第六庭審判長法官王憲義
法官邱永貴法官張盛喜以上正本證明與原本無異。
持有毒品海洛因部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年3月17日
書記官黃一秋附表：
┌──┬───────┬───────┬───────┬────┬────┐│條號│舊法規定│新法規定│比較理由│比較依據│比較結果│││││││何者對行│││││││為人有利│├──┼───────┼───────┼───────┼────┼────┤│33⑤│主刑之種類如下│主刑之種類如下│新法罰金之額度│修正刑法│舊法│││：│：│較舊法增加│第2條第1││││五、罰金：1元│五、罰金：新台││項前段││││以上。│幣1000元以││││││（罰金罰鍰提高│上，以百元││││││標準條例第1條│計算之。││││││前段規定：依法│││││││律應處罰金、罰│││││││鍰者，就其原定│││││││數額得提高為2│││││││倍至10倍)│││││├──┼───────┼───────┼───────┼────┼────┤│51⑤│宣告多數有期徒│宣告多數有期徒│新法為兼顧數罪│修正刑法│舊法│││刑者，於各刑中│刑者，於各刑中│併罰及單純數罪│第2條第1││││之最長期以上，│之最長期以上，│之區別，及刑罰│項前段││││各刑合併之刑期│各刑合併之刑期│衡平原則，乃對│││││以下，定其刑期│以下，定其刑期│於有期徒刑合併│││││。但不得逾20年│。但不得逾30年│定應執行刑之上│││││。│。│限予以提高至30│││││││年，與舊法上限│││││││20年相比較，被│││││││告行為後之新法│││││││顯不利於被告，│││││││自應適用行為時│││││││之舊法。│││├──┼───────┼───────┼───────┼────┼────┤│42Ⅱ│易服勞役以1元│易服勞役以新臺│關於罰金易服勞│修正刑法│新法│││以上3元以下，│幣1000元、2000│役之折算標準，│第2條第1││││折算1日。但勞│元或3000元折算│舊法以銀元100│項但書││││役期限不得逾6│1日。但勞役期│、200、300元即│││││個月。│限不得逾1年。(│新台幣300、600│││││（罰金罰鍰提高│新法§42Ⅲ)│、900元折算1日│││││標準條例第2條├───────┤，新法則提高易│││││前段：依刑法第│依第五十一條第│服勞役之折算標│││││41條易科罰金│七款所定之金額│準，修正為以│││││或第42條第2項│，其易服勞役之│1000元、2000│││││易服勞役者，均│折算標準不同者│元或3000元折算│││││就其原定數額提│，從勞役期限較│1日。就折算金│││││高為100倍折算│長者定之。(新│額以觀，顯以新│││││1日)│法§42Ⅳ)│法對行為人有利│││││││。│││└──┴───────┴───────┴───────┴────┴────┘附錄本判決論罪之法條：
毒品危害防制條例第11條第1項
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項
未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或7年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新台幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新台幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新台幣5千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新台幣1千萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
刑法第196條第1項
行使偽造、變造之通用貨幣、紙幣、銀行券，或意圖供行使之用而收集或交付於人者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科五千元以下罰金。
收受後方知為偽造、變造之通用貨幣、紙幣、銀行券而仍行使，或意圖供行使之用而交付於人者，處五百元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。