裁判字號：臺灣高等法院臺南分院107年上易字第499號刑事判決
裁判日期：民國108年02月26日
裁判案由：妨害風化等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決107年度上易字第499號上訴人即被告 劉佳文 選任辯護人 蕭永宏 律師上列上訴人因妨害風化等案件，不服臺灣臺南地方法院106年度易字第1905號中華民國107年5月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署106年度偵字第12643號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○與代號106S039號之女子（真實姓名詳卷，下稱甲○）前為男女朋友關係，甲○曾於交往期間，將其所自拍裸露上空及下體之猥褻照片20張（部分照片已露出乳暈），以手機通訊軟體LINE傳送予乙○○。嗣雙方於民國105年4月間分手後，乙○○竟基於散布猥褻影像、加重妨害名譽之犯意，於106年5月20日某時，在不詳之地點，以「袁XX」（為甲○臉書之暱稱，名稱全名詳卷）為暱稱之帳號，在多數不特定人得共見共聞之「遇見」APP中「★胖女孩萬歲～～～～～～～～」聊天群組中，將甲○上開裸露照片（下稱告訴人之私密照片）及甲○臉書上之大頭貼照片，傳送至上開聊天群組內以及該帳號之相簿內，足以使人特定上開裸露照片為甲○，並毀損甲○之名譽。嗣甲○因經發現上開照片之網友告知，即報警處理，始悉上情。
二、案經甲○訴由臺南市政府警察局第一分局移送臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、證據能力部分：刑事訴訟法第159條之5第1項規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案以下所引用被告以外之人於審判外所為言詞或書面陳述之供述證據，檢察官、上訴人即被告（下稱被告）乙○○及辯護人於本院均同意該等證據具有證據能力（見本院卷第72-73、133-134頁），本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為適於作為本案認定事實之依據，依上開規定及說明，該等供述證據應具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告乙○○矢口否認有何散布猥褻影像、加重妨害名譽之犯行，辯稱：伊與甲○交往期間，伊的手機有設密碼，手機遺失是在與甲○分手半年後，那個時候手機已經沒有設定密碼。另外告訴人有兩個臉書帳號，她在伊的臉書都有留言紀錄，如果有心人士自然可以對照出來。伊之前使用「遇見」APP，在手機遺失後就沒有再使用「遇見」APP，散布告訴人照片的ID跟伊使用的ID不同。且伊跟甲○分手一年多沒有聯繫，伊根本就沒有散佈甲○照片，妨害甲○名譽之犯案動機云云。
二、惟查：㈠暱稱「男人壞」者於106年5月20日在「遇見」APP上「★
胖女孩萬歲～～～～～～～～」群組內，發表援交訊息，留言「不定期辦活動、歡迎賴、Liu781215」等語，經甲○於警詢時，與警員實際上網點擊該援交訊息後，發現該訊息內附有4張非告訴人的照片，且該訊息真正發布者的暱稱為「 小煜 Liu」，亦即暱稱「男人壞」者轉貼暱稱「小煜Liu」者之訊息。而暱稱「小煜Liu」者之大頭照片與暱稱「男人壞」者相同。另經點擊暱稱「男人壞」頭像後，其ID顯示為00000000，該帳號之資料中並有告訴人自拍之身體照片6張。再者，暱稱「袁XX」者於106年5月20日在「遇見」APP上「★胖女孩萬歲～～～～～～～～」群組內發表數張告訴人之私密照片以及告訴人的大頭照，再經點擊暱稱「袁XX」者之頭像後（無大頭貼照片），其ID亦顯示為00000000（與暱稱「男人壞」者相同），該帳號資料中並有與暱稱「男人壞」者完全相同之告訴人自拍身體照片6張等情，有「遇見」APP上「★胖女孩萬歲～～～～～～～～」群組內之訊息擷取照片28張、原審就警方上網蒐證錄影光碟之勘驗筆錄1份（見警卷第20-33頁；原審卷第51頁正反面）在卷可憑，並為被告所不爭執，此部分之事實首堪認定。
㈡又被告通訊軟體LINE的ID為「Liu781215」，且被告亦曾加
入「遇見」APP，其在「遇見」APP之ID為「00000000」、暱稱為「小煜」乙節，亦據被告供承在卷（見警卷第1頁反面、第4頁；偵卷第20頁反面；原審卷第14頁），且有被告在「遇見」APP上之首頁翻拍畫面在卷可按（見警卷第17-1
8頁）。㈢根據上述無爭執之客觀事實，可知暱稱「袁XX」者散布告訴
人之私密照片，並因為附有告訴人之大頭照，使聊天群組內的多數人可得特定告訴人之身分。暱稱「袁XX」者與暱稱「男人壞」者因為ID相同，是可認兩者實屬同1人。因此，暱稱「袁XX」者雖然無大頭照片可資辨別其身分，然而因暱稱「男人壞」者其所顯示之大頭照片為被告，且暱稱「男人壞」留言供聯絡之通訊軟體LINE之ID「Liu781215」確為被告，其所分享之援交訊息經點擊後顯示為暱稱「小煜Liu」所發布，暱稱「小煜Liu」之大頭照並與暱稱「男人壞」者相同，由此即足特定暱稱「袁XX」、「男人壞」以及「小煜Li
u」三者實屬同一人，且其真實身份應為被告。㈣而由上開論述可知，暱稱「小煜Liu」者應為最早出現在「
遇見」APP上者，其後另有暱稱為「男人壞」援用暱稱「小煜Liu」者原使用之大頭貼照片，並將附有非告訴人照片之援交訊息在其他群組發布，其後再有暱稱「袁XX」者（此時雖已經刪除大頭照片，然ID與暱稱「男人壞」者相同）再於同一聊天群組內發布告訴人之私密照片，足認被告是透過創設新ID、不同暱稱以及最後隱匿大頭照片之方式，以隱藏自己真實身分之方式，散布告訴人之私密照片。
㈤被告雖以前詞置辯。然以：
⒈被告雖提出105年12月17日之SIM卡更換紀錄以及其臉書之
發文紀錄各1份（見警卷第15頁及第16頁、第19頁），以證明其手機遺失。然，被告就手機之遺失情節，供稱：我的手機在105年12月15日23時遺失的，我當時要回家，可能是我騎機車時掉在路上，我有騎回去找，可是沒有找到等語（見警卷第2頁；原審卷第53頁反面），據被告所述，其所有之手機既係在不特定之人出入之路上丟失，依一般生活經驗判斷，拾得該手機之人可能係與被告或告訴人甲○素昧平生、毫無相干之人，縱然因被告之手機未設定密碼，而得以檢視該手機之LINE資料並發現其中有告訴人之私密照片，衡情應無散佈該等照片之動機。
⒉被告主張其原儲存告訴人私密照片之手機，因其與告訴人分
手後遺失，因而可能是遭不明人士拾得後惡意散布云云。倘若為真，拾得被告遺失手機之人，極可能性是認識被告或告訴人，並對其等2人有仇恨，方有為本案之動機。然本件並無證據證明拾得被告手機之人，係與被告、告訴人相識之人，且告訴人甲○於原審審理中證稱其與被告並無共同敵人等語（見原審卷第33頁反面），則被告手機遺失後遭認識彼此之有心人士拾得，進而為如此針對性強烈利用的可能性極屬低微。
⒊再者，倘該名拾得被告手機之人，果真有意散佈告訴人之私
密照片，只需將該等照片隨意上傳至網路，何需大費周章以上開迂迴之方式，先想方設法辨識被告及告訴人雙方之身份並取得大頭照片後，再於「遇見」APP上申設不同ID以及暱稱，然後散布被告手機內告訴人之私密照片，並間接的揭露被告的身份以及LINE聯絡方式，致告訴人之隱私受到莫大之傷害，同時令被告身陷司法訴追之可能，是被告所辯係其他人散佈告訴人之私密照片云云，顯不可採。
㈥從而，本案有積極證據顯示散布告訴人私密照片者為被告，
而被告上述所辯核與一般生活經驗不符，難以採信。而告訴人之私密照片部分已裸露乳暈，為客觀上足以刺激或滿足性慾，或令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之影像，內容並無藝術性、醫學性或教育性價值，可認屬猥褻影像。又被告所散布告訴人之私密照片，為情侶交往期間充滿性暗示之私密舉止，實屬私德而與公共利益無關，被告之行為已足毀損告訴人之名譽甚明。
㈦綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑部分：㈠核被告所為，係犯刑法第235條第1項之散布猥褻影像罪、
刑法第310條第2項之加重誹謗罪。公訴意旨認為被告之行為構成散布猥褻圖畫罪，惟刑法第235條第1項將圖畫、影像分列，而被告所散布者為拍攝所得而非人為繪製，因此性質上應認屬影像方為正確，附此敘明。被告持有猥褻影像之低度行為，為其散布之高度行為所吸收，不另論罪。被告以一行為，同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條本文規定，從一重以散布猥褻影像罪論處。
四、原審認被告罪證明確，適用刑法第235條第1項、第310條第2項、第55條、第235條第3項等規定，並審酌在網路時代，任何上傳之資訊均可能永久留存，而且會立即、迅速之擴散，被告將交往期間告訴人傳送之私密照片散布於聊天群組中，不但破壞情侶間縱使分手後仍應保有之守密義務，而且因為網路的無遠弗屆，可瀏覽該資料的人難以特定且數量龐大，對於告訴人勢將造成此生難以平復之傷害，社會生活中必須承受他人的有色眼光與指指點點，相較在公然場合剝除告訴人之衣物，使其在他人注目下赤裸，被告本案行為之惡性及損害均更為嚴重，因此，自應從重量刑，方能展現法律對於此種傷害他人隱私及資訊自主權的強烈非難。此外，考量被告犯後未坦承犯行，對於告訴人未曾表達絲毫歉意，然而，被告先前並無犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查，審理中自 陳智識 程度為高職畢業，目前擔任廚師的工作等一切情狀，量處有期徒刑1年。且說明：
被告所散布之猥褻照片共20張（見警卷第21、27-33頁），應依刑法第235條第3項規沒收之。經核原審認事用法，並無不當，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨，猶執前詞否認涉犯上開犯行，而指摘原判決不當云云，然被告所為前揭辯解並無可採，已詳見前述，是其上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李尚宇提起公訴，檢察官葉耿旭到庭執行職務。
中華民國108年2月26日
刑事第三庭審判長法官陳珍如
法官吳志誠法官何秀燕以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官蔡曉卿中華民國108年2月26日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第235條（散布、販賣猥褻物品及製造持有罪）散布、播送或販賣猥褻之文字、圖畫、聲音、影像或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科3萬元以下罰金。
意圖散布、播送、販賣而製造、持有前項文字、圖畫、聲音、影像及其附著物或其他物品者，亦同。
前二項之文字、圖畫、聲音或影像之附著物及物品，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第310條（誹謗罪）意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事者，為誹謗罪，處1年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
散布文字、圖畫犯前項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或
1千元以下罰金。對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰。但涉於私德而與公共利益無關者，不在此限。