臺灣高等法院臺南分院107年度上訴字第1209號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院107年上訴字第1209號刑事判決

裁判日期：民國108年02月26日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣高等法院臺南分院刑事判決107年度上訴字第1209號上訴人即被告 陳天敏 指定辯護人本院公設辯護人 簡松柏 上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣嘉義地方法院
107年度訴字第507號中華民國107年9月27日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署107年度偵字第5105號、107年度偵字第5748號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於丁○○所犯如附表編號⒈⒉⒊⒏、附表編號⒈所示部分及定應執行刑部分均撤銷。
丁○○犯如附表編號⒈⒉⒊⒏、附表編號⒈所示之罪，各處如附表編號⒈⒉⒊⒏、附表編號⒈「論罪科刑與沒收」欄所示之刑及沒收。
其他部分上訴駁回。
丁○○上開撤銷改判部分所處之刑與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑捌年拾月。沒收部分併執行之。
事實
一、丁○○明知海洛因、甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第
2條所規定之第一、二級毒品，且甲基安非他命亦經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）公告列為藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥，依法不得販賣、持有、轉讓，竟以其所持用之門號0000000000號行動電話為販賣第一、二級毒品及轉讓禁藥之聯絡工具，分別為下列行為：
㈠基於販賣第一、二級毒品以營利之犯意，於如附表所示之
時間、地點，以如附表所示之價格，販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予附表所示之買受人，並均收取價金。
㈡基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於如附表所示之時間
、地點，無償轉讓數量不詳禁藥甲基安非他命（無證據證明轉讓之數量達淨重10公克）予附表二所示之受讓人施用。
二、嗣經警循臺灣臺南地方檢察署檢察官向臺灣臺南地方法院聲請核發通訊監察書，對丁○○使用之上開0000000000號行動電話門號實施通訊監察後，於民國107年7月4日上午7時許，為警持臺灣臺南地方法院核發之搜索票前往丁○○位於臺南市○○區○○街○○○號之住處搜索，並扣得上開行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）及丁○○施用剩餘之第一級毒品海洛因4包（驗餘淨重共計0.42公克）等物，而查悉上情。
三、案經嘉義縣警察局移送臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查，本判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，檢察官、上訴人即被告（下稱被告）丁○○及辯護人於本院行準備程序、審理時表示同意列為本案證據（見本院卷第343-347、415頁），且經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告丁○○及辯護人於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵或任何不適當之情況，應無不宜作為證據之情事，認以之作為本案之證據，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自得作為證據。
二、查安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，甲基安非他命則屬同條項款附表（即其附表二編號89）所載之相類製品，依改制前行政院衛生署管制藥品管理局之相關函釋，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之似冰糖狀結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且目前國內發現者都為甲基安非他命之鹽酸鹽（見司法院編印之「法官辦理刑事案件參考手冊㈠」第28
2頁、第292頁至第293頁），可見安非他命與甲基安非他命，係毒性有差別之第二級毒品。被告及證人分別於警詢、偵訊及審理中，迭將「甲基安非他命」稱為「安非他命」，惟此僅係一般口語習用之稱呼，然現時國內施用毒品者施用之安非他命類藥物，實以「甲基安非他命」為常，鮮有為「安非他命」者，本案被告及證人乙○○等人於警詢、偵訊及審理中所述之「安非他命」，乃「甲基安非他命」之誤稱，先予敘明。
貳、實體部分：
一、被告販賣第一、二級毒品部分：㈠本件被告販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命
之事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院行準備程序、審理時坦承不諱（見嘉義縣警察局刑事警察大隊嘉縣警刑偵一字第1070036718號卷《下稱警B卷》第35-42頁；107年度偵字第5105號卷《下稱偵A卷》第165-166頁；原審107年度聲羈字第92號卷《下稱聲羈卷》第17-29頁；原審卷第22-24、70、116、133-136頁；本院卷第342、414、432頁），核與證人即購毒者乙○○（見警B卷第68-71頁；偵A卷第77-78頁）、庚○○（見警B卷第80-83頁；偵A卷第71-72頁）、戊○○（見警B卷第89-91頁；偵A卷第83-84頁）、丙○○（見警B卷第103-105頁；偵A卷第157-158頁）、己○○（見警B卷第119-123頁；偵A卷第151-152頁）於警詢、偵查時證述向被告購買海洛因或甲基安非他命之情節相符，並有證人丙○○指認交易地點之照片4張、證人己○○指認被告駕駛之OOOOOOO號自小客車之照片2張（見警B卷第115-116、129頁）、並有如附表所示之通訊監察譯文、原審107年聲監字第68號、107年聲監續字第103號、107年聲監續字第160號通訊監察書暨電話附表（見警B卷第30-31、33、48、56、61-62、132-137頁）、原審107年聲搜字第465號搜索票、嘉義縣警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表、扣押物品照片（見嘉義縣警察局刑事警察大隊嘉縣警刑偵一字第1070033271號卷《下稱警A卷》第55-65、121頁）在卷及被告所有之行動電話1支（含0000000000號SIM卡1張）扣案可資佐證。又如附表所示之通訊監察譯文，固未直接提及欲交易毒品名稱及金額、數量等與毒品交易有關之明確內容，惟觀諸前開通訊監察譯文，被告與乙○○、庚○○、戊○○、丙○○、己○○通話之時間及內容簡短，主要均在確認對方有沒有空及相約見面地點，而避免提及見面之目的，此與常人使用電話之習慣迥異，屬實務上常見之毒品交易對話，意在躲避檢警單位之通訊監察，則依該等通訊監察譯文之情節整體觀之，顯示通話雙方就交易標的等內容存有一定默契，而知悉對方所言意思，故而相約見面以便進行毒品交易事宜。是上開通訊監察譯文與被告被訴前開犯罪事實具有相當程度之關聯性，自得以佐證被告有本件販賣海洛因、甲基安非他命之事實。
㈡按販售毒品，罪重查嚴，行為人均以隱匿方式為之，且因無
公定價格，復易因分裝而增減份量，每次買賣價量，常隨雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕等因素，而異其標準，非可一概而論，是販賣者從價差、量差或品質差中牟利之方式雖異，然其意圖營利之販賣行為則無二致，此因毒品量微價昂，販賣者有利可圖，茍無利可圖，豈願甘冒重典行事？是從販毒中，獲得些許毒品施用，即為意圖營利之適例。訊據被告供承：我沒有賺錢，有的話也是買回來後先自己施用一點，再把剩下的用我買的價格賣出給別人，就賺吃的而已等語（見原審字卷第136頁）。是以，被告販賣海洛因、甲基安非他命予如附表所示買受人之犯行，確有從量差中牟利之意圖及事實，已堪認定。
㈢起訴書或原審判決書關於本件被告販賣毒品時間之記載，有所錯誤之處，爰說明如下：
⒈附表編號⒈之交易時間，起訴書記載為「107年2月1日
21時」，原審判決書記載為「107年2月1日21時44分許」，然觀諸該次被告與乙○○聯絡毒品交易之相關通聯譯文，最後聯繫交易之時間係「2月1日21時44分34秒」，則該次交易毒品之時間應係在「2月1日21時44分34秒」通聯後之某時，起訴書及原審判決書之記載顯然有誤，應予更正。
⒉附表編號⒉之交易時間，起訴書記載為「107年3月15日
22時」，原審判決書記載為「107年3月15日22時38分許」，然觀諸該次被告與乙○○聯絡毒品交易之相關通聯譯文，最後聯繫交易之時間係「3月15日22時38分20秒」，則該次交易毒品之時間應係在「3月15日22時38分20秒」通聯後之某時，起訴書及原審判決書之記載顯然有誤，應予更正。
⒊附表編號⒊之交易時間，起訴書記載為「107年4月23日
1時」，原審判決書記載為「107年4月23日1時38分許」，然觀諸該次被告與庚○○聯絡毒品交易之相關通聯譯文，最後聯繫交易之時間係「4月23日1時38分28秒」，則該次交易毒品之時間應係在「4月23日1時38分28秒」通聯後之某時，起訴書及原審判決書之記載顯然有誤，應予更正。
⒋附表編號⒏之交易時間，起訴書記載為「107年2月22日
21時」，原審判決書記載為「107年2月22日21時6分許」，然觀諸該次被告與己○○聯絡毒品交易之相關通聯譯文，最後聯繫交易之時間係「2月22日21時6分55秒」，則該次交易毒品之時間應係在「2月22日21時6分55秒」通聯後之某時，起訴書及原審判決書之記載顯然有誤，應予更正。
㈣綜上所述，被告販賣海洛因、甲基安非他命之犯行，事證明確，應堪認定，應依法論科。
二、被告轉讓禁藥甲基安非他命部分：㈠被告轉讓禁藥甲基安非命給乙○○施用之事實，業據被告於
警詢、偵訊、原審及本院審理時坦承不諱（見警B卷第38頁；偵A卷第165頁；原審卷第22、23-24、69、116頁；本院卷第312、414、432頁），核與證人乙○○證述之情節（見警B卷第71頁）大致相符，並有如附表所示之通訊監察譯文、原審107年聲監字第68號、107年聲監續字第103號、107年聲監續字第160號通訊監察書暨電話附表（見警
B卷第32、132-137頁）、原審107年聲搜字第465號搜索票、嘉義縣警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表、扣押物品照片（見警A卷第55-65、
121頁）在卷及行動電話1支（含0000000000號SIM卡1張）扣案可資佐證，自得以佐證被告有轉讓甲基安非他命之犯行。
㈡關於本件被告轉讓甲基安非他命予乙○○之時間，起訴書記
載為「107年4月9日19時許」，原審判決書記載為「107年4月9日19時56分許」，然觀諸該次被告與乙○○聯絡轉讓甲基安非他命之相關通聯譯文，最後聯繫交易之時間係「
4月9日19時56分26秒」，則該次轉讓甲基安非他命之時間應係在「4月9日19時56分26秒」通聯後之某時，起訴書及原審判決書之記載顯然有誤，應予更正。
㈢從而，被告轉讓甲基安非他命之犯行事證明確，洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑部分：㈠按海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項
第1、2款明定之第一、二級毒品。核被告就附表編號⒊所示犯行，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；就附表編號⒈至⒉、⒋至⒏所示犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命前持有第一級、第二級毒品之低度行為，應為其各該次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡又甲基安非他命業經行政院衛生署75年7月11日衛署藥字第
000000號公告，為有效管理安非他命類藥品與其衍生物之冊類及其製劑，經公告禁止使用，屬藥事法規之禁藥，亦同屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，依法不得轉讓。又按藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布，同年月23日施行，為毒品危害防制條例之後法，且藥事法第83條第1項之法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）5,000萬元以下罰金」，與毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金」相較，以藥事法第83條第1項之法定刑為重，參以毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處罰。本案被告轉讓之甲基安非他命數量，卷內無證據證明已達行政院93年1月7日院臺法字第0930080551號令頒轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第2條關於第二級毒品在10公克以上之規定，且被告轉讓禁藥之對象即證人乙○○非未成年人，亦無適用毒品危害防制條例關於轉讓毒品予未成年人之加重規定，故依法規競合，以重法優於輕法之適用法則，關於被告本案犯行，自應適用藥事法之規定論處。是核被告就附表編號⒈所示犯行，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。再者，藥事法因無處罰持有禁藥之明文，亦即持有禁藥並未構成犯罪，是被告轉讓甲基安非他命而持有該禁藥，其持有禁藥部分並無因吸收而不另論罪之情形，附此敘明。
㈢被告所犯如附表所示之各罪，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣按毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯第4條至第8條之
罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。故被告之自白不論詳簡，並其自白後有無翻異，苟於警詢或檢察官偵訊之偵查階段，及於法院審判（第一審或第二審）時，各有1次以上之自白，即應減輕其刑。查被告就附表所示各次犯行，業於偵查、原審及本院審理時各曾有1次以上之自白，揆諸上開說明所示，被告應符合上開減刑之要件，是被告就其附表所示之各次犯行，均應依上開規定減輕其刑。另按對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律加以論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意割裂。實務上，於比較新舊法律之適用時，亦本此原則。查藥事法第83條第1項轉讓禁藥與毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品之法規競合關係，既擇一適用藥事法第83條第
1項規定論處罪刑，則就附表所示該次犯行，被告縱於偵查及審判中均有自白，基於法律整體適用不得割裂原則，仍無另依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑之餘地。
㈤被告及辯護人辯稱被告有供出毒品來源為甲○○，被告所為
販賣毒品罪部分符合毒品危害防制條例第17條第1項規定而應減免其刑云云。然，⒈按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第四條至第八
條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應者。所稱「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源。該所謂「毒品來源」，自指「與本案犯行相關毒品」從何而來之情形。倘被告供出之毒品上手與其所涉案件之毒品不具關聯性，既無助該案之追查，僅屬對該上手涉犯其他毒品犯罪之告發，要非就其所涉案件之毒品供出來源，自無上開減刑規定之適用（最高法院107年度台上字第154號判決參照），易言之，該所謂「毒品來源」，乃「與本案犯行相關毒品」從何而來之情形，此為各別行為、分別處罰之當然法理。倘被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關，仍不符上開減免其刑之規定（最高法院106年度台上字第1168號判決參照）。
⒉被告雖供出海洛因及甲基安非他命來源為甲○○，甲○○並
遭臺灣嘉義地方檢察署檢察官以107年度偵字第6197號提起公訴，此有嘉義縣警察局107年11月21日嘉縣警刑一字第1070057987號函及檢附之甲○○刑事案件移送書、警詢筆錄、通訊監察譯文各1份、臺灣嘉義地方檢察署107年度偵字第6197號起訴書1份在卷可按（見本院卷第129-151、357-36
0頁）。觀諸上開107年度偵字第6197號起訴書之記載，甲○○被訴之犯罪事實為「於107年1月11日晚上9時25分許，在其所經營坐落嘉義縣○○鄉○○○○○○段000地號『養鵝工寮』內，以新臺幣（下同）2,000元之價格，販賣半錢重之安非他命予丁○○。於107年2月18日下午5時
6分許，在上開『養鵝工寮』內，分別以3000元、4000元之價格，販賣八分之一錢重之海洛因、1錢重之安非他命予丁○○。」，而被告供稱：107年1月11日向甲○○買的2,00
0元甲基安非他命，當天就賣給丙○○。107年2月18日向甲○○買的海洛因是我自己施用，沒有轉賣。107年2月18日買到的4,000元甲基安非他命，當天我買到回家後，我就拿3,000元的甲基安非他命賣給己○○等語（見本院卷第43
5頁），則被告上開向甲○○所購得之海洛因既供自己施用，向甲○○購得之甲基安非他命既於107年1月11日、2月18日即已出售予丙○○、己○○，均與本案被告被訴販賣海洛因、甲基安非他命之行為無涉，復無事證足證被告本案販賣之毒品來源為甲○○，縱其提供情資，有利於警方循線逮獲甲○○，僅屬對毒品犯罪者之告發，要與上開供出上游因而查獲之規定不符，不克據此減免其刑。則被告及辯護人請求依毒品危害防制條例第17條第1項規定減刑，難認有理由。
㈥另按刑法第59條規定犯罪情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑
，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有2種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑。為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀，予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，並於判決理由內詳加說明。經查：
⒈販賣第一級毒品部分：
查販賣第一級毒品罪，其法定刑為死刑、無期徒刑，別無其他自由刑之規定，刑度可謂重大。然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本案被告所犯各罪中，販賣第一級毒品海洛因之犯行次數僅有1次（附表編號⒊），其販賣之數量及獲取之利益均非龐大，犯罪情節較諸販毒集團尚屬零星小額，以其情節而論，其惡性尚不如專以販賣第一級毒品維生之販毒集團重大，被告既非販賣毒品之大盤或中盤商，其販賣第一級毒品之行為對社會整體侵害之程度尚非鉅大，則被告所犯販賣第一級毒品罪，其最輕法定本刑為無期徒刑，本院依其客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其犯罪情狀，認在客觀上顯非不可憫恕，以其所犯之罪之最低法定刑為無期徒刑而言，縱使量處法定最低刑度之無期徒刑，仍嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，爰依刑法第59條之規定，予以酌量減輕其刑，並遞減之。
⒉販賣第二級毒品部分：
被告早前已曾因施用毒品案件，經送觀察、勒戒及強制戒治，並曾由法院判刑處罰確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可憑，明知第二級毒品依法不得販賣，仍無視於國家杜絕毒品犯罪之禁令，從施用毒品演變成販賣毒品者，要屬不該，且本案查獲販賣第二級毒品之次數有7次，對象有4人，亦非偶一為之，其所為對社會治安已造成非微之影響；況被告所犯販賣第二級毒品罪，其法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑」，本院量刑時並可就實際販賣毒品之情節、數量、次數、惡性及所生危害程度，於法定刑度內為適當調整，其法定刑並無過重之處；又被告經前開偵、審自白之減刑事由減輕其刑後，所涉販賣第二級毒品罪之法定刑均已大幅減輕（減至有期徒刑3年8月或3年10月），難謂仍有情輕法重之憾。參以國內毒品問題近年來有愈益嚴重、泛濫之趨勢，經政府整合社政、教育、醫療、勞政、警政及司法保護等各單位力量廣為宣導，檢警機關更投入大批人力、社會資源掃蕩毒品，理當為社會大眾所共知，被告係具有社會歷練之中年人，亦有毒品前案，就此應知之甚詳，其仍決定鋌而走險，當中未見有何迫不得已之理由，是依本案之犯罪情節、被告之個人情狀及危害社會治安程度等進行考量後，本院認被告犯案當時並無特殊之原因與環境，致使在客觀上足以引起一般同情，而有可憫恕之處，此部分犯行尚無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地，附此敘明。
四、上訴駁回部分（附表編號⒋⒌⒍⒎部分）：原審以被告犯附表編號⒋⒌⒍⒎所示之罪，事證明確，適用毒品危害例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第38條之1第1項前段、第3項等規定，並審酌被告明知甲基安非他命對於他人身心健康戕害甚鉅，且為政府嚴令禁止流通之違禁物，竟無視法令禁制，販賣予他人牟利，除害及購毒者、受讓者之身心健康外，並助長毒品向外流通，對於社會整體治安亦造成相當程度之潛在危害，所為應予非難。然衡酌本案各次販賣毒品之數量、獲利非鉅，販賣對象為3人，其惡性並非至重，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段及坦認犯行之犯後態度，併其自述國中畢業之智識程度，已婚，育有3名未成年子女，但配偶在本案後已離家返回越南，現3名子女由其父母照顧之家庭狀況，職業為養鵝，月收入約7萬元等一切情狀，分別量處如附表編號⒋⒌⒍⒎「論罪科刑與沒收」欄所示之刑。且敘明：⑴扣案行動電話1支及該行動電話插用之門號0000000000號SIM卡1張，其中行動電話為被告所有，門號SIM卡為被告配偶申辦交給被告使用，亦為被告所有，且係被告為附表編號⒋⒌⒍⒎所示各次犯行時，持以與各該買受人聯絡而使用之物，已據被告於審理時陳述明確，並有卷內之上開門號通訊監察譯文可證，屬供本案犯罪所用之物無誤，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。⑵未扣案如附表編號⒋⒌⒍⒎「交易金額」欄所示各次販賣毒品所獲價金，為被告販賣第一級、第二級毒品犯行之犯罪所得，被告並供認均有收取各該金額，均應依刑法第38條之1第1項前段、第
3項之規定，分別宣告沒收，且諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。核其認事用法俱無違誤，所為刑之宣告，亦係以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項及其他一切情狀後而為，所量定之刑亦未逾越法定刑範圍或有何違反比例、公平及罪刑相當原則之情形，亦稱允當。被告就此部分以其符合毒品危害防制條例第17條第1項減刑之適用，及原審量刑過重為由，提起上訴，均為無理由，應予駁回。
五、撤銷改判部分（附表編號⒈⒉⒊⒏、附表編號⒈部分）：
㈠原審以被告犯附表編號⒈⒉⒊⒏、附表編號⒈所示部分
，均事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：原判決就附表編號⒈⒉⒊⒏、附表編號⒈所示部分，所認定被告販賣海洛因、甲基安非他命及轉讓禁藥之時間，與被告與買受人、受讓人通聯之時間不符，容有未洽。被告上訴意旨以原審量刑過重，及未審酌其有供出毒品來源為由，指摘原判決不當，雖無理由，然原判決就附表編號⒈⒉⒊⒏、附表編號⒈所示部分既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院就該等部分及定應執行刑部分予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告明知海洛因、甲基安非他命係屬毒品，危害國民
身體健康及社會風氣甚鉅，不得持有、販賣或轉讓，竟無視於我國政府禁絕毒害之立場，僅圖一己私人經濟利益，販賣予他人牟利，或無償提供他人施用，除害及購毒者、受讓者之身心健康外，並助長毒品向外流通，對於社會整體治安亦造成相當程度之潛在危害，所為應予非難。然衡酌本案各次販賣毒品之數量、獲利非鉅，販賣對象為3人，另轉讓禁藥之次數僅1次，其惡性並非至重，另斟酌被告犯罪之動機、目的、手段及坦認犯行之犯後態度，兼衡被告自陳其國中畢業之智識程度，已婚，育有3名未成年子女，目前在市場賣雞肉，月收入約3至5萬元等一切情狀，分別量處如附表編號⒈⒉⒊⒏、附表編號⒈部分「論罪科刑與沒收」欄所示之刑。
㈢定執行刑部分：
按數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依刑法第51條各款定其應執行之刑，既係科刑，自亦須依刑法第57條規定審酌一切情狀，以為量刑輕重之標準。本院綜合考量上述科刑審酌情狀及執行刑之教化效果，爰就主文第二項撤銷改判部分所處之刑與上訴駁回所處之刑另定應執行刑如主文第四項所示。
六、沒收部分：㈠扣案行動電話1支及該行動電話插用之門號0000000000號SI
M卡1張，其中行動電話為被告所有，門號SIM卡為被告配偶申辦交給被告使用，亦為被告所有，且係被告為附表編號⒈⒉⒊⒏、附表編號⒈所示各次犯行時，持以與各該買受人、受讓人聯絡而使用之物，已據被告於原審審理時陳述明確（見原審卷第130頁），並有卷內之上開門號通訊監察譯文可證，屬供本案犯罪所用之物無誤，就附表編號⒈⒉⒊⒏之各次犯行，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，附表編號⒈之該次犯行，則應依刑法第38條第2項前段規定，分別宣告沒收。
㈡未扣案如附表編號⒈⒉⒊⒏「交易金額」欄所示各次販賣
毒品所獲價金，為被告販賣第一級、第二級毒品犯行之犯罪所得，被告並供認均有收取各該金額（見原審卷第136頁），均應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，分別宣告沒收，且諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢末者，扣案白色粉末5包，經送鑑驗後，其中4包檢出第一
級毒品海洛因成分，合計驗餘淨重為0.42公克一節，有法務部調查局鑑定書（見偵A卷第120-1頁）附卷可稽，被告就此供稱：扣案海洛因是我吃剩的等語（見原審卷第129頁），已表明與本案其販賣之犯行無涉。而被告於107年7月4日經查獲後，當日為警得其同意採集其尿液送驗，其所涉施用毒品犯行已由檢察官另行偵查，亦於107年8月30日偵查終結，已向原審聲請簡易判決處刑，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，則扣案之第一級毒品即應由該案宣告沒收銷燬之，一併敘明。
㈣依修正之刑法第40條之2第1項規定，上開各宣告沒收之物，併執行之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第
2項、第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第59條、第51條第5款、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官曹合一提起公訴，檢察官葉耿旭到庭執行職務。
中華民國108年2月26日
刑事第三庭審判長法官陳珍如
法官吳志誠法官何秀燕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡曉卿中華民國108年2月26日附錄論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第1、2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
附表┌──┬───┬──────┬─────────┬────┬────┬────────────┐│編號│買受人│交易時間│交易地點│毒品種類│交易金額│論罪科刑與沒收│├──┼───┼──────┼─────────┼────┼────┼────────────┤│⒈│乙○○│107年2月1日│嘉義縣○○鄉○○村│甲基安非│新臺幣│丁○○販賣第二級毒品，處││││21時44分34秒│○○○○00之00號│他命│1,000元│有期徒刑參年捌月。扣案之││││通聯後之某時│││（貨幣單│行動電話壹支（含門號0000│││││││位以下均│000000號SIM卡壹張）沒收│││││││同）│；未扣案之犯罪所得新臺幣││││││││壹仟元沒收，於全部或一部││││││││不能沒收或不宜執行沒收時││││││││，追徵其價額。│├──┼───┼──────┼─────────┼────┼────┼────────────┤│⒉│乙○○│107年3月15日│同上│甲基安非│1,000元│丁○○販賣第二級毒品，處││││22時38分20秒││他命││有期徒刑參年捌月。扣案之││││通聯後之某時││││行動電話壹支（含門號0000││││││││000000號SIM卡壹張）沒收││││││││；未扣案之犯罪所得新臺幣││││││││壹仟元沒收，於全部或一部││││││││不能沒收或不宜執行沒收時││││││││，追徵其價額。│├──┼───┼──────┼─────────┼────┼────┼────────────┤│⒊│庚○○│107年4月23日│臺南市○○區○○街│海洛因│500元│丁○○販賣第一級毒品，處││││1時38分28秒│附近7-11超商│││有期徒刑柒年柒月。扣案之││││通聯後之某時││││行動電話壹支（含門號0000││││││││000000號SIM卡壹張）沒收││││││││；未扣案之犯罪所得新臺幣││││││││伍佰元沒收，於全部或一部││││││││不能沒收或不宜執行沒收時││││││││，追徵其價額。│├──┼───┼──────┼─────────┼────┼────┼────────────┤│⒋│戊○○│107年2月2日│臺南市○○區○○街│甲基安非│500元│丁○○販賣第二級毒品，處││││13時18分許│0巷0號前│他命││有期徒刑參年捌月。扣案之││││││││行動電話壹支（含門號0000││││││││000000號SIM卡壹張）沒收││││││││；未扣案之犯罪所得新臺幣││││││││伍佰元沒收，於全部或一部││││││││不能沒收或不宜執行沒收時││││││││，追徵其價額。│├──┼───┼──────┼─────────┼────┼────┼────────────┤│⒌│丙○○│107年2月13日│臺南市○○區○○街│甲基安非│2,000元│丁○○販賣第二級毒品，處││││20時49分許│000巷00號旁工寮│他命││有期徒刑參年拾月。扣案之││││││││行動電話壹支（含門號0000││││││││000000號SIM卡壹張）沒收││││││││；未扣案之犯罪所得新臺幣││││││││貳仟元沒收，於全部或一部││││││││不能沒收或不宜執行沒收時││││││││，追徵其價額。│├──┼───┼──────┼─────────┼────┼────┼────────────┤│⒍│丙○○│107年3月11日│臺南市○○區○○路│甲基安非│2,000元│丁○○販賣第二級毒品，處││││18時20分許│000號土地公廟旁│他命││有期徒刑參年拾月。扣案之││││││││行動電話壹支（含門號0000││││││││000000號SIM卡壹張）沒收││││││││；未扣案之犯罪所得新臺幣││││││││貳仟元沒收，於全部或一部││││││││不能沒收或不宜執行沒收時││││││││，追徵其價額。│├──┼───┼──────┼─────────┼────┼────┼────────────┤│⒎│己○○│107年2月5日│國道三號新化交流道│甲基安非│3,000元│丁○○販賣第二級毒品，處││││18時許│出口之加油站前│他命││有期徒刑參年拾月。扣案之││││││││行動電話壹支（含門號0000││││││││000000號SIM卡壹張）沒收││││││││；未扣案之犯罪所得新臺幣││││││││參仟元沒收，於全部或一部││││││││不能沒收或不宜執行沒收時││││││││，追徵其價額。│├──┼───┼──────┼─────────┼────┼────┼────────────┤│⒏│己○○│107年2月22日│國道三號新化交流道│甲基安非│3,000元│丁○○販賣第二級毒品，處││││21時6分55秒│出口之橋下│他命││有期徒刑參年拾月。扣案之││││通聯後之某時││││行動電話壹支（含門號0000││││││││000000號SIM卡壹張）沒收││││││││；未扣案之犯罪所得新臺幣││││││││參仟元沒收，於全部或一部││││││││不能沒收或不宜執行沒收時││││││││，追徵其價額。│└──┴───┴──────┴─────────┴────┴────┴────────────┘附表二：
┌──┬───┬──────┬─────────┬─────────┬────────────┐│編號│受讓人│轉讓時間│轉讓地點│轉讓之毒品種類│論罪科刑與沒收│├──┼───┼──────┼─────────┼─────────┼────────────┤│⒈│乙○○│107年4月9日│嘉義縣○○鄉○○村│甲基安非他命│丁○○明知為禁藥而轉讓，││││19時56分26秒│○○○○00之00號││處有期徒刑柒月。扣案之行││││通聯後之某時│││動電話壹支（含門號000000││││許│││0000號SIM卡壹張）沒收。│└──┴───┴──────┴─────────┴─────────┴────────────┘附表（本案販賣毒品相關之通訊監察譯文）：
┌──┬────┬───────┬───┬───┬───┬─────────────────┬──────┐│編號│對應之犯│通聯時間│通話人│聯絡方│通話人│通話內容│卷證頁次│││罪事實││(A）│向│（B）│││├──┼────┼───────┼───┼───┼───┼─────────────────┼──────┤│⒈│附表一編│①107年2月1│丁○○│←│乙○○│A：喂。│警B卷第30頁│││號⒈部分│日15時49分31秒│0000-││0000-│B：你有在水上嗎││││││000000││000000│A：嘸，我在喝酒啦。│││││││││B：喝酒喔，有要來水上嗎│││││││││A：要啊。│││││││││B：多久。│││││││││A：差不多在1小時，我把他處理一下│││││││││B：你的1小時在3小時以後了。│││││││││A：不會啦。│││││││││B：那你要來在打電話啦。│││││││││A：好。││││├───────┼───┼───┼───┼─────────────────┤││││②107年2月1│丁○○│←│乙○○│A：喂。│││││日18時28分16秒│0000-││0000-│B：你要來了嗎││││││000000││000000│A：我現在在路上了│││││││││B：路上，先過來啦│││││││││A：喔│││││││││B：還多久│││││││││A：我到了在打給你│││││││││B：好││││├───────┼───┼───┼───┼─────────────────┤││││③107年2月1│丁○○│→│乙○○│A：。│││││日21時44分34秒│0000-││0000-│B：喂。││││││000000││000000│A：下來啦。│││││││││B：喔。││├──┼────┼───────┼───┼───┼───┼─────────────────┼──────┤│⒉│附表一編│①107年3月15│丁○○│←│乙○○│A：喂。│警B卷第31頁│││號⒉部分│日20時58分09秒│0000-││0000-│B：喂， 阿敏 ，你甘有在水上。││││││000000││000000│A：嘸吶，我等一下要去吶。│││││││││B：唬，你來都要很久吶。│││││││││A：不會啦。│││││││││B：多久。│││││││││A：現在幾點了。│││││││││B：現在9點…│││││││││A：10點之前。│││││││││B：你要從我這裡先過來喔│││││││││A：好啦。│││││││││B：像我上次過年跟你問的錢那樣喔│││││││││A：喔。│││││││││B：我上次最後一次跟你問的這樣喔│││││││││A：喔。│││││││││B：3│││││││││A：好啦，我知道。│││││││││B：你10點之前嗎│││││││││A：。││││├───────┼───┼───┼───┼─────────────────┤││││②107年3月15│丁○○│→│乙○○│A：。│││││日22時04分48秒│0000-││0000-│B：喂。││││││000000││000000│A：在走了啦。│││││││││B：我。│││││││││A：我出發了，還沒到啦，等一下啦。│││││││││B：好啦。││││├───────┼───┼───┼───┼─────────────────┤││││③107年3月15│丁○○│→│乙○○│A：。│││││日22時38分20秒│0000-││0000-│B：喂。││││││000000││000000│A：樓下啦。│││││││││B：好。││├──┼────┼───────┼───┼───┼───┼─────────────────┼──────┤│⒊│附表一編│①107年4月23│丁○○│←│庚○○│A：喂。│警B卷第33頁│││號⒊部分│日01時35分44秒│0000-││0000-│B：喂， 哥仔 。││││││000000││000000│A：嗯。│││││││││B：我們要在7-11那相等嗎│││││││││A：你過來我的寮仔就好了。│││││││││B：我還要去公所，但我不知道公所在│││││││││那裡。│││││││││A：我騎機車吶。│││││││││B：你騎機車。│││││││││A：對啊。│││││││││B：不然你和我出來公所。│││││││││A：好啦。│││││││││B：那我先過││││├───────┼───┼───┼───┼─────────────────┤││││②107年4月23│丁○○│→│庚○○│A：。│││││日01時38分28秒│0000-││0000-│B：喂。││││││000000││000000│A：你是不是從南廓這裡來。│││││││││B：對。│││││││││A：你會經過公所。│││││││││B：二林進去。│││││││││A：嗯。│││││││││B：往農會。│││││││││A：你會經過信義街。│││││││││B：我用導航。│││││││││A：在信義街的轉角啦。│││││││││B：我用衛星導航好了。│││││││││A：好。││├──┼────┼───────┼───┼───┼───┼─────────────────┼──────┤│⒋│附表一編│①107年2月2│丁○○│←│戊○○│A：喂。│警B卷第48頁│││號⒋部分│日12時48分17秒│0000-││00-000│B：我回來家了。││││││000000││0000│A：好。│││││││││B：嘉…這裡。│││││││││A：我知道。││││├───────┼───┼───┼───┼─────────────────┤││││②107年2月2│丁○○│→│戊○○│A：。│││││日13時08分08秒│0000-││00-000│B：喂（女）││││││000000││0000│A：爸爸在嗎。│││││││││B：等一下喔…爸爸有人在找你…喂。│││││││││A：我在門口啦。│││││││││B：好。││├──┼────┼───────┼───┼───┼───┼─────────────────┼──────┤│⒌│附表一編│①107年2月13│丁○○│←│丙○○│A：喂。│警B卷第56頁│││號⒌部分│日20時39分07秒│0000-││0000-│B：你在那裡。││││││000000││000000│A：在寮仔啦。│││││││││B：你要來我這裡嗎。│││││││││A：你來啦。│││││││││B：好。││├──┼────┼───────┼───┼───┼───┼─────────────────┼──────┤│⒍│附表一編│①107年3月11│丁○○│→│丙○○│A：喂。│警B卷第56頁│││號⒍部分│日18時15分49秒│0000-││0000-│B：你在那裡。││││││000000││000000│A：我在外面。│││││││││B：要去寮仔嗎。│││││││││A：我爸在那裡啦，要怎樣。│││││││││B：我找你還有怎樣。│││││││││A：土地公那裡。│││││││││B：土地公廟那裡，好。││├──┼────┼───────┼───┼───┼───┼─────────────────┼──────┤│⒎│附表一編│①107年2月5│丁○○│←│己○○│未接│警B卷第61頁│││號⒎部分│日17時49分28秒│0000-││0000-│││││││000000││000000│││││├───────┼───┼───┼───┼─────────────────┤││││②107年2月5│丁○○│←│己○○│未接│││││日17時25分14秒│0000-││0000-│││││││000000││000000│││││├───────┼───┼───┼───┼─────────────────┤││││③107年2月5│丁○○│→│己○○│A：喂， 雞仔 。│││││日17時49分28秒│0000-││0000-│B：喂。││││││000000││000000│A：你在那。│││││││││B：我剛到家。│││││││││A： 仁德 喔。│││││││││B：對，剛打你都沒接，太冷了。│││││││││A：我在洗鵝寮啦，剛洗好。。│││││││││B：那我在過去交流道那裡。│││││││││A：好。││├──┼────┼───────┼───┼───┼───┼─────────────────┼──────┤│⒏│附表一編│①107年2月22│丁○○│←│己○○│A：喂。│警B卷第62頁│││號⒏部分│日18時09分46秒│0000-││0000-│B：你現在要過來嗎。││││││000000││000000│A：等一下啦。│││││││││B：喔。│││││││││A：你在那。│││││││││B：我在台南這裡，要過來在打給我。│││││││││A：這裡在下雨。│││││││││B：沒關係，你要過來在打給我。│││││││││A：好。││││├───────┼───┼───┼───┼─────────────────┤││││②107年2月22│丁○○│←│己○○│未接│││││日18時09分49秒│0000-││0000-│││││││000000││000000│││││├───────┼───┼───┼───┼─────────────────┤││││③107年2月22│丁○○│→│己○○│A：。│││││日20時32分59秒│0000-││0000-│B：喂。││││││000000││000000│A：走了。│││││││││B：你要過來，那我過去。││││├───────┼───┼───┼───┼─────────────────┤││││④107年2月22│丁○○│←│己○○│A：喂。│││││日21時06分55秒│0000-││0000-│B： 敏仔 你過來橋下這裡沒雨啦，不然││││││000000││000000│我看不到。│││││││││A：好啦。││└──┴────┴───────┴───┴───┴───┴─────────────────┴──────┘附表（本案轉讓禁藥相關之通訊監察譯文）：
┌──┬────┬───────┬───┬───┬───┬─────────────────┬──────┐│編號│對應之犯│通聯時間│通話人│聯絡方│通話人│通話內容│卷證頁次│││罪事實││(A）│向│（B）│││├──┼────┼───────┼───┼───┼───┼─────────────────┼──────┤│⒈│附表編│①107年4月9│丁○○│→│乙○○│B：喂。│警B卷第32頁│││號⒈部分│日18時54分36秒│0000-││0000-│A： 嫂阿 。││││││000000││000000│B：沒事情到現在才回，不會太晚了嗎│││││││││A：沒事情啦。│││││││││B：哈哈，你現在才給我打這通電話。│││││││││A：我想說剛好過來這裡，阮阿兄當時│││││││││要回來。│││││││││B：5月2日。│││││││││A：5月2日。│││││││││B：你在那裡。│││││││││A：水上這裡。│││││││││B：我在公司加班還沒回來啦。│││││││││A：加到幾點。│││││││││B：7點啦。│││││││││A：7點打給我。│││││││││B：你都…│││││││││A：我7點半過去家裡找你。│││││││││B：真││││├───────┼───┼───┼───┼─────────────────┤││││②107年4月9│丁○○│←│乙○○│A：喂，我現在過去。│││││日21時50分48秒│0000-││0000-│B：你沒一次準時的。││││││000000││000000│A：嗯。│││││││││B：我等你。││││├───────┼───┼───┼───┼─────────────────┤││││③107年4月9│丁○○│→│乙○○│A：……切斷。│││││日21時56分26秒│0000-││0000-│││││││000000││000000││││││││││││└──┴────┴───────┴───┴───┴───┴─────────────────┴──────┘